ฎีกาที่ 117/2534

จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถสัมผัสที่ด้านนอกของอวัยวะเพศของผู้เสียหายซึ่งเป็นบุตรสาวของจำเลยจนสำเร็จความใคร่โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายแต่อย่างใดจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก และเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดาน จึงมีโทษหนักขึ้นตามมาตรา 285 โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277และ 285 โดยไม่ได้ขอให้ลงโทษตามมาตรา 279 แต่ความผิดตามที่โจทก์ฟ้องนั้นรวมการกระทำความผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279อยู่ด้วย ศาลจึงมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 285จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง, 285, 80 ให้ลงโทษจำคุก10 ปี 8 เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลงโทษจำคุกจำเลย 6 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์มีเด็กหญิงฉัตราภรณ์หรือกลอย โรจนบุรานนท์ ผู้เสียหายมาเบิกความเป็นพยานยืนยันการกระทำของจำเลยว่า วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 6 นาฬิกาผู้เสียหายแต่งตัวนักเรียนกำลังจะออกจากบ้านไปโรงเรียน จำเลยซึ่งเป็นบิดาของผู้เสียหายห้ามไม่ให้ผู้เสียหายไปโรงเรียนในขณะนั้น แต่สั่งให้ผู้เสียหายถอดรองเท้าแล้วขึ้นไปชั้นบน ผู้เสียหายกลัวจึงปฏิบัติตาม เมื่อผู้เสียหายขึ้นไปชั้นบนแล้วจำเลยเดินตามขึ้นไป จำเลยปิดประตูและบอกให้ผู้เสียหายเปิดกระโปรงแล้วนอนลงผู้เสียหายทำตาม จำเลยถอดกางเกงชั้นในของผู้เสียหายออกและสั่งให้ผู้เสียหายถ่างขา หลังจากนั้นจำเลยนอนทับร่างของผู้เสียหายโดยถอดผ้าขาวม้าออก จำเลยกอดปล้ำผู้เสียหายและใช้อวัยวะเพศใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย กอดปล้ำอยู่นานประมาณ 15 นาที ก็มีน้ำขาว ๆ ออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย เห็นว่าผู้เสียหายเป็นบุตรสาวแท้ ๆ ของจำเลย ไม่มีเหตุปรักปรำจำเลยซึ่งเป็นบิดาบังเกิดเกล้าของตนก่อนเกิดเหตุมีจำเลยกับผู้เสียหายและเด็กชายคนอง โรจนบุรานนท์ บุตรชายของจำเลยอยู่ในบ้านเกิดเหตุเท่านั้นเด็กชายคนองก็ได้เบิกความเป็นพยานโจทก์ว่า ก่อนเกิดเหตุเล็กน้อยจำเลยพูดไล่ให้เด็กชายคนองไปตลาดและห้ามไม่ให้ผู้เสียหายไปโรงเรียนในขณะนั้น ฟังได้ว่าขณะเกิดเหตุคงมีจำเลยกับผู้เสียหายเท่านั้นที่อยู่ในบ้านด้วยกันเพียงสองคน พฤติการณ์ของจำเลยเป็นการสร้างโอกาสที่จำเลยจะกระทำต่อผู้เสียหายได้โดยสะดวกเมื่อร้อยตำรวจเอกครรชิต รัตนชูวงศ์ พนักงานสอบสวนสถานตำรวจนครบาลทุ่งมหาเมฆ ส่งตัวผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายแพทย์หญิงนันทนา อังสุมาลิน ได้ตรวจพบคราบอสุจิและตัวอสุจิที่กางเกงชั้นในของผู้เสียหายตัวที่สวมใส่มารับการตรวจ ตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารหมาย จ.9 เป็นการเจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายว่าจำเลยได้กอดปล้ำผู้เสียหายอยู่ประมาณ 15 นาที ก็มีน้ำขาว ๆ ออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลยถูกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายได้ใส่กางเกงชั้นในแล้วลงไปล้างน้ำปรากฏว่ากางเกงชั้นในเปรอะเปื้อนน้ำขาว ๆ ด้วย จึงเชื่อได้ว่าน้ำขาว ๆ ตามคำเบิกความของผู้เสียหายคือน้ำอสุจิที่แพทย์หญิงนันทนาตรวจพบนั่นเอง คำเบิกความของผู้เสียหายจึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือ รับฟังได้ว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายตามคำเบิกความของผู้เสียหายจริง หาใช่เป็นการปรักปรำใส่ร้ายจำเลยตามที่จำเลยฎีกาไม่ คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบโจทก์ว่า จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ผู้เสียหายได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า จำเลยกอดปล้ำผู้เสียหายอยู่นานประมาณ 15 นาที อวัยวะเพศของจำเลยอยู่บริเวณหน้าอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ยังไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย คำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน การที่ผู้เสียหายเบิกความตอบโจทก์ว่าอวัยวะเพศของจำเลยได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงน่าจะเกิดจากความเข้าใจของผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กและอยู่ในภาวะตกใจกลัว อาจจะไม่ถูกต้องต่อความเป็นจริงได้ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าจำเลยได้ใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายอายุเพียง 12 ปีเศษแพทย์หญิงนันทนาน่าจะตรวจพบร่องรอยการร่วมเพศหรือน่าจะตรวจพบเชื้ออสุจิในปากช่องคลอดของผู้เสียหาย หรือถ้าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยก็จะต้องใช้กำลังดันอวัยวะเพศให้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายไม่ยินยอมผลจากการกระทำดังกล่าวน่าจะตรวจพบรอยช้ำที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายแต่ปรากฏผลการตรวจของแพทย์หญิงนันทนาตามเอกสารหมาย จ.9 ว่าไม่พบบาดแผลตามร่างกาย ไม่พบบาดแผลฉีกขาดของอวัยวะสืบพันธุ์ตรวจน้ำในช่องคลอดไม่พบอสุจิและตัวอสุจิ และมีความเห็นว่าไม่พบหลักฐานยืนยันว่ามีการร่วมประเวณี แพทย์หญิงนันทนาก็ได้มาเบิกความยืนยันตามความเห็นในเอกสารดังกล่าว พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่า จำเลยได้กระทำชำเราหรือพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ของจำเลยน่าเชื่อว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถสัมผัสอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ด้านนอกจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแต่อย่างใด จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ฎีกาส่วนนี้ของจำเลยฟังขึ้น แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรกและเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานมีโทษหนักขึ้นตามมาตรา 285 แม้โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 285 โดยไม่ได้ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 279 ด้วย แต่ความผิดตามที่โจทก์ฟ้องนั้นรวมการกระทำผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 ด้วย ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย จึงเห็นควรลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก และ 285 ตามข้อเท็จจริงที่ได้ความในทางพิจารณา"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 285 ลงโทษจำคุกจำเลย 4 ปี