ฎีกาที่ 117/2534

ตามพฤติการณ์ของจำเลยน่าเชื่อว่า จำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถู ไถสัมผัสอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ด้านนอกจนสำเร็จความใคร่โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี ตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคแรก และเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานมีโทษหนักขึ้นตามมาตรา 285 แม้โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 และ 285 โดยไม่ได้ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 279 ด้วย แต่ความผิดตามที่โจทก์ฟ้องนั้นรวมการกระทำผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 ด้วย ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192วรรคท้าย.

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 285จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง, 285, 80 ให้ลงโทษจำคุก 10 ปี 8 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ลงโทษจำคุกจำเลย 6 ปี 8 เดือนนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยต่อไปว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายเบิกความตอบโจทก์ว่า จำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ผู้เสียหายได้เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า จำเลยกอดปล้ำผู้เสียหายอยู่นานประมาณ 15 นาที่ อวัยวะเพศของจำเลยอยู่บริเวณหน้าอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ยังไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย คำเบิกความของผู้เสียหายจึงไม่แน่นอน การที่ผู้เสียหายเบิกความตอบโจทก์ว่าอวัยวะเพศของจำเลยได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงน่าจะเกิดจากความเข้าใจของผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กและอยู่ในภาวะตกใจกลัว อาจจะไม่ถูกต้องต่อความเป็นจริงได้ ศาลฎีกาเห็นว่าถ้าจำเลยได้ใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายอายุเพียง 12 ปีเศษ แพทย์หญิงนันทนาน่าจะตรวจพบร่องรอยการร่วมเพศหรือน่าจะตรวจพบเชื้ออสุจิในปากช่องคลอดของผู้เสียหาย หรือถ้าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยก็จะต้องใช้กำลังดันอวัยวะเพศให้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายไม่ยินยอม ผลจากการกระทำดังกล่าวน่าจะตรวจพบรอยซ้ำที่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ปรากฏผลการตรวจของแพทย์หญิงนันทนาตามเอกสารหมายจ.9 ว่าไม่พบบาดแผลตามร่างกาย ไม่พบบาดแผลฉีกขาดของอวัยวะสืบพันธุ์ตรวจน้ำในช่องคลอดไม่พบอสุจิและตัวอสุจิ และมีความเห็นว่า ไม่พบหลักฐานยืนยันว่ามีการร่วมประเวณี แพทย์หญิงนันทนาก็ได้มาเบิกความยืนยันตามความเห็นในเอกสารดังกล่าว พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาจึงรับฟังไม่ได้ว่า จำเลยได้กระทำชำเราหรือพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ของจำเลยน่าเชื่อว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถสัมผัสอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ด้านนอกจนสำเร็จความใคร่โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแต่อย่างใด จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายฎีกาส่วนนี้ของจำเลยฟังขึ้น แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก และเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานมีโทษหนักขึ้นตามมาตรา 285 แม้โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 และ 285 โดยไม่ได้ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 279 ด้วยแต่ความผิดตามที่โจทก์ฟ้องนั้นรวมการกระทำผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 ด้วย ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย..."พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 285 ลงโทษจำคุกจำเลย 4 ปี.