ฎีกาที่ 1202/2529

การร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นต้องมีการร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไปจำเลยที่1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียวจำเลยที่2ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วยเพียงแต่กอดจูบและกดผู้เสียหายให้จำเลยที่1ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้นลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราด้วยกันกรณีจึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง.

โจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ 1 อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276, 83จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง จำคุกคนละ 15 ปีจำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยที่ 1 ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงฟังได้ว่า "จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะจำเลยที่ 2 กำลังกอดจูบและนอนทับส่วนบนของผู้เสียหายอยู่บนเตียงเพื่อให้จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และจำเลยที่ 2 มีเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจากจำเลยที่ 1 แต่นายปรีชามาขัดขวางเสียก่อน จำเลยที่ 2จึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไม่ได้ คดีมีปัญหาต่อไปว่าการกระทำของจำเลยที่ 1 มีลักษณะเป็นการโทรมหญิงหรือไม่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า การร่วมกระทำความผิดด้วยกันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ต้องมีการร่วมผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่สองคนขึ้นไปสำหรับคดีนี้จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียว จำเลยที่ 2 ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย เพียงแต่กอดจูบและกดผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำผิดข่มขืนกระทำชำเราด้วยกัน กรณีจึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคสอง จำเลยทั้สองมีความผิดตาม มาตรา 276 วรรคแรก, 83 เท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 จะมิได้ฎีกาขึ้นมาแต่เป็นเหตุในลักษณะคดี ศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาตลอดไปถึงจำเลยที่ 2 เพื่อลดโทษให้ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 213 ประกอบด้วยมาตรา 225พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 83 ให้จำคุกคนละ 4 ปี".