ฎีกาที่ 122/2539

คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับบัญชีระบุพยานของจำเลยเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาหลังจากมีคำสั่ง3เดือนเศษศาลชั้นต้นจึงมีคำพิพากษาจำเลยมีโอกาสและสามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นโต้แย้งได้แต่จำเลยมิได้โต้แย้งจึงหมดสิทธิอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าวปัญหานี้แม้จะเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่ศาลอุทธรณ์ภาค1ได้รับวินิจฉัยไว้ก็ตามก็ยังคงเป็นปัญหาที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยสั่งจ่ายเช็คธนาคารแหลมทอง จำกัดสาขาถนนมิตรภาพ ลงวันที่ 20 ธันวาคม 2535 จำนวนเงิน 20,000 บาทให้แก่โจทก์เพื่อชำระหนี้ เมื่อถึงกำหนดเวลาชำระเงิน โจทก์นำเช็คไปเรียกเก็บเงินธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงินเมื่อวันที่ 21ธันวาคม 2535 ดอกเบี้ยคิดถึงวันฟ้องเป็นเงิน 350บาทขอให้บังคับจำเลยชำระเงินจำนวน 20,350 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 15 ต่อปีจากต้นเงิน 20,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จศาลชั้นต้นรับคำฟ้องโจทก์และหมายเรียกอย่างคดีมโนสาเร่จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานพร้อมกับยื่นคำให้การว่า โจทก์จำเลยตกลงเล่นแชร์รถกัน โดยนายดุสิต ทนหมื่นไวย ทนายโจทก์ เป็นผู้ซื้อรถยนต์กระบะยี่ห้อมิตซุบิซิ หมายเลขทะเบียน ผ-8255นครราชสีมา ในนามของจำเลย แล้วโจทก์กับนายดุสิตสมคบกันฉ้อฉลอ้างเป็นเจ้าของรถไม่ส่งมอบรถให้แก่จำเลย เช็คพิพาทจึงไม่มีมูลหนี้ หากจำเลยต้องรับผิดตามเช็ค มูลหนี้ได้ระงับสิ้นไปแล้วด้วยเหตุหนี้เกลื่อนกลืนกัน เนื่องจากจำเลยรับจ้างก่อสร้างบ้านพักให้โจทก์ โจทก์ผิดสัญญาไม่ชำระค่าจ้างงวดสุดท้ายแก่จำเลย จึงขอหักหนี้ที่ค้างชำระตามเช็ค โดยจำเลยบอกกล่าวให้โจทก์ทราบโดยชอบแล้ว ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นสั่งรับคำให้การจำเลย ส่วนบัญชีระบุพยานนั้นศาลชั้นต้นสั่งว่า จำเลยมิได้ยื่นในเวลาที่กฎหมายกำหนด ทั้งมิได้ยื่นคำร้องอ้างเหตุสมควรตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 88 วรรคท้าย จึงไม่รับบัญชีระบุพยานจำเลยศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์แล้วพิพากษาให้จำเลยชำระเงินจำนวน 20,000 บาท แก่โจทก์ พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปีนับแต่วันที่ 21 ธันวาคม 2535 จนกว่าจะชำระเสร็จ แต่ดอกเบี้ยคิดถึงวันฟ้องมิให้เกิน 350 บาท ตามที่โจทก์ขอจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยฎีกาโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับบัญชีระบุพยานของจำเลย แต่ปรากฎว่าศาลชั้นต้นมีคำสั่งดังกล่าวในวันเดียวกับวันที่จำเลยยื่นบัญชีระบุพยานนั้น คือวันที่ 2 มิถุนายน 2536 คำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวนี้เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา หากจำเลยติดใจ จะต้องโต้แย้งไว้เพื่อใช้สิทธิในการอุทธรณ์คำสั่งนั้น ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 226(2) แต่จำเลยก็มิได้โต้แย้งแต่ประการใด จำเลยจึงหมดสิทธิที่จะอุทธรณ์ในปัญหาดังกล่าว และปัญหาดังกล่าวนี้แม้จะเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ได้รับวินิจฉัยให้แล้วก็ตามก็ยังคงเป็นปัญหาที่มิได้มีการยกขึ้นว่ากล่าวกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ และตามพฤติการณ์แห่งคดี นับแต่วันที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งดังกล่าวจนถึงวันที่ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาคดีเมื่อวันที่ 6 กันยายน 2536 รวม 3 เดือนกว่า จำเลยมีโอกาสและสามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นว่ากล่าวได้ แต่จำเลยก็มิได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างแต่ประการใด จำเลยจึงไม่อาจยกปัญหานี้ขึ้นอ้างในชั้นฎีกานี้อีกตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225,247 และ 249 ดังนี้ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาจำเลยมานั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย และไม่รับวินิจฉัยพิพากษายก ฎีกา จำเลย