ฎีกาที่ 1715/2545

ความผิดฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขายซึ่งยาแผนโบราณโดยไม่ได้รับใบอนุญาตฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขายซึ่งยาแผนโบราณที่มิได้ขึ้นทะเบียนตำรับยาและฐานผลิตขาย และมีไว้เพื่อขายซึ่งยาแผนโบราณอันเป็นยาปลอมนั้น ยาแผนโบราณที่จำเลยผลิตขาย และมีไว้เพื่อขายดังกล่าวล้วนเป็นจำนวนเดียวกัน และถูกยึดไว้เป็นของกลางในคราวเดียวกันโดยมีเจตนาเดียวกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ต้องลงโทษฐานขายยาแผนโบราณปลอมตามพระราชบัญญัติยาฯมาตรา 117 วรรคหนึ่ง ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 90 ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานขายยาแผนโบราณปลอมต่ำกว่าอัตราโทษขั้นต่ำที่กฎหมายบัญญัติไว้ แต่โจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรปรับบทลงโทษจำเลยให้ถูกต้อง แต่ไม่อาจกำหนดโทษในความผิดฐานขายยาแผนโบราณปลอมให้สูงกว่าโทษที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามาเพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลย ซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 4, 46, 72,73, 88, 88 ทวิ, 111, 117, 119, 122, 124, 126 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,83, 91 และริบของกลางทั้งหมดจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510มาตรา 46 วรรคหนึ่ง, 72(1)(4) วรรคหนึ่ง, 73, 88 วรรคหนึ่ง, (ที่ถูก มาตรา 88 ทวิ ด้วย)111, (ที่ถูก มาตรา 117 วรรคหนึ่งด้วย), 119 วรรคหนึ่ง, 122, 124 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานโฆษณาขายยาโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย ปรับ20,000 บาท ฐานขายยาแผนโบราณโดยไม่ได้รับใบอนุญาตจำคุก 1 ปี ฐานขายยาแผนโบราณที่มิได้ขึ้นทะเบียนตำรับยา จำคุก 6 เดือน ฐานขายยาแผนโบราณปลอม จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 3 ปี 6 เดือน ปรับ 20,000 บาท จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี 9 เดือน และปรับ 10,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบของกลางทั้งหมด (ที่ถูกริบของกลางทั้งหมดให้แก่กระทรวงสาธารณสุข)จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่าสมควรรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า ตามรายงานการสืบเสาะและพินิจจำเลยของพนักงานคุมประพฤติปรากฏว่า เจ้าหน้าที่สำนักงานสาธารณสุขจังหวัดหนองคายเคยนำยาที่จำเลยผลิตไปตรวจสอบแล้ว ไม่ปรากฏว่าเป็นอันตรายต่อร่างกาย จึงให้จำหน่ายยาต่อไปได้ เพียงแต่ห้ามไม่ให้มีการโฆษณาเท่านั้น จำเลยประกอบอาชีพโดยสุจริตมาโดยตลอด นิสัยและความประพฤติโดยทั่วไปไม่ปรากฏข้อเสียหายร้ายแรง ประกอบกับไม่ปรากฏว่าจำเลยเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อน จึงมีเหตุสมควรปรานีให้โอกาสจำเลยโดยรอการลงโทษจำคุกไว้ ที่ศาลล่างทั้งสองใช้ดุลพินิจไม่รอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นแต่เพื่อให้จำเลยหลาบจำและเพื่อประโยชน์ในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงตนเองของจำเลยสมควรลงโทษปรับจำเลยอีกสถานหนึ่งและกำหนดเงื่อนไขเพื่อคุมความประพฤติของจำเลยไว้ด้วยอนึ่ง ความผิดฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณที่มิได้ขึ้นทะเบียนตำรับยาและฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณอันเป็นยาปลอมนั้น ยาแผนโบราณที่จำเลยผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขายดังกล่าวล้วนเป็นจำนวนเดียวกันและถูกเจ้าพนักงานยึดไว้เป็นของกลางในคราวเดียวกันโดยมีเจตนาเดียวกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ต้องลงโทษฐานขายยาแผนโบราณปลอมตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 117 วรรคหนึ่ง ระวางโทษจำคุกตั้งแต่3 ปีถึงตลอดชีวิต และปรับตั้งแต่ 10,000 บาท ถึง 50,000 บาท ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ที่ศาลล่างทั้งสองเรียงกระทงลงโทษจำเลยในความผิดดังกล่าวข้างต้นจึงไม่ถูกต้อง ปัญหานี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยจะมิได้ฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจยกขึ้นแก้ไขให้ถูกต้องได้และที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยในความผิดฐานขายยาแผนโบราณปลอมโดยวางโทษจำคุกจำเลย 2 ปี ก่อนลดโทษให้แก่จำเลยนั้น เป็นการลงโทษจำคุกต่ำกว่าอัตราโทษขั้นต่ำที่กฎหมายบัญญัติไว้ แต่โจทก์มิได้อุทธรณ์ฎีกาในปัญหานี้ ศาลฎีกาเห็นสมควรปรับบทลงโทษจำเลยให้ถูกต้องแต่ไม่อาจกำหนดโทษในความผิดฐานขายยาแผนโบราณปลอมให้สูงกว่าโทษที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามา เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยซึ่งต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบด้วยมาตรา 225"พิพากษาแก้เป็นว่า เฉพาะความผิดฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณที่มิได้ขึ้นทะเบียนตำรับยา และฐานผลิต ขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งยาแผนโบราณอันเป็นยาปลอม การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษฐานขายยาแผนโบราณปลอมตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 117 วรรคหนึ่งซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 2 ปีและปรับ 20,000 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 1 ปี และปรับ 10,000 บาท เมื่อรวมกับโทษปรับในความผิดฐานโฆษณาขายยาโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมายตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองอีก 10,000 บาท แล้ว เป็นจำคุก1 ปี และปรับ 20,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 3 ปี และกำหนดเงื่อนไขคุมความประพฤติของจำเลยโดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติทุกระยะ 4 เดือน จนกว่าจะครบ 2 ปี ให้จำเลยละเว้นการประพฤติใดอันอาจนำไปสู่การกระทำความผิดในทำนองเดียวกันนี้อีก กับให้จำเลยกระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่พนักงานคุมประพฤติและจำเลยเห็นสมควรมีกำหนด 30 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4