ฎีกาที่ 1839/2538

จำเลยพาผู้เสียหายไปที่ป่าละเมาะและใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายกับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้วใช้มือของจำเลยชักอวัยวะเพศของตนจนสำเร็จความใคร่ด้วยตนเองโดยไม่มีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหายการกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายและพรากผู้เสียหายไปจากบิดามารดาผู้ดูแลเท่านั้นหาใช่เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายไม่

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,317, 277, 279, 80จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80, 317 วรรคท้ายให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กจำคุก 7 ปี ฐานพรากเด็กไปเพื่อการอนาจารจำคุก 5 ปี รวมจำคุก 12 ปี คำรับชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี คำขออื่นของโจทก์นอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยนอนทับผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1กับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยได้ใช้มืออีกข้างหนึ่งชักอวัยวะเพศของจำเลยขึ้นลงอยู่ประมาณ2-3 นาที แล้วพูดว่าออกแล้ว ๆ จนสำเร็จความใคร่ พฤติการณ์ดังกล่าวน่าเชื่อว่าจำเลยหาได้มีเจตนาที่จะดันอวัยวะเพศของจำเลยให้เข้าไปภายในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 คงฟังได้เพียงว่าจำเลยได้พาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่ป่าละเมาะและใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มตำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 กับใช้นิ้วชี้ใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือของจำเลยชัดอวัยวะเพศของจำเลยจนสำเร็จความใคร่ด้วยตนเองโดยไม่มีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 การกระทำช่องจำเลยจึงเป็นการกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายที่ 1 และพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปจากบิดามารดาผู้ดูแลเท่านั้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก 317 วรรคท้าย จำเลยอายุ 18 ปีเห็นควรลดมาตราส่วนโทษให้ตามมาตรา 76 กึ่งหนึ่ง จำคุกจำเลยฐานกระทำอนาจาร 1 ปี 6 เดือนฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปีไปเพื่อการอนาจาร จำคุก 2 ปี 6 เดือน รวมสองกระทงจำคุก 3 ปี12 เดือน คำรับสารภาพชั้นสอบสวนของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามมาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 8 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3