ฎีกาที่ 210/2529

จำเลยใช้อวัยวะสืบพันธุ์ทิ่มที่อวัยวะเพศของเด็กหญิงอายุ4ปีเศษจนสำเร็จความใคร่โดยอวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยยังมิได้สอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหายได้กระทำไปตลอดแล้วแต่ไม่บรรลุผลเป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน13ปี.

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงอายุ 4 ปีเศษจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277, 279 ที่แก้ไขแล้วจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 ให้จำคุกมีกำหนด 12 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ที่แก้ไขใหม่ลงโทษจำคุกมีกำหนด 2 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาตรวจสำนวนประชุมปรึกษาแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยใช้อวัยวะสืบพันธ์ุของตนทิ่มที่อวัยวะเพศของเด็กหญิงอายุ 4 ปีเศษ จนสำเร็จความใคร่ ปัญหาวินิจฉัยมีว่าการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงหรือไม่พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่จำเลยใช้อวัยวะสืบพันธ์ุของตนกระทำการดังกล่าวนั้น เป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยมีเจตนากระทำชำเราเด็กหญิงแม้จำเลยจะสำเร็จความใคร่เสียก่อนโดยที่อวัยวะสืบพันธ์ุของจำเลยยังมิได้สอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของเด็กหญิงก็ตาม ก็ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำไปโดยตลอดแล้ว แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุผล เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา หาใช่เป็นเพียงการกระทำอนาจารดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยไม่ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ปรากฏว่าจำเลยมิได้กระทำโดยใช้กำลังประทุษร้ายทั้งเด็กหญิงมิได้รับบาดเจ็บแต่อย่างใดพฤติการณ์แห่งคดีเป็นเรื่องจำเลยกระทำไปโดยความคึกคนองตามวิสัยวัยหนุ่มโดยจำเลยมีอายุเพียง 19 ปี สมควรกำหนดโทษให้เบาลงและลดมาตราส่วนโทษเพราะเหตุที่จำเลยยังอ่อนอายุด้วยพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคแรก ที่แก้ไขใหม่ ประกอบด้วยมาตรา 80 และจำเลยมีอายุ 19 ปีลดมาตราส่วนโทษให้ตามมาตรา 76 หนึ่งในสาม ให้จำคุกจำเลยมีกำหนด5 ปี 4 เดือน.