ฎีกาที่ 2269/2544

จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุไม่เกิน15 ปี โดยผู้เสียหายยินยอมย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง แต่ในวรรคท้ายบัญญัติว่า ความผิดดังกล่าวถ้าเป็นการกระทำที่ชายกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่า 13 ปี แต่ยังไม่เกิน 15 ปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมและภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงนั้นสมรสกัน ผู้กระทำผิดไม่ต้องรับโทษ มีความหมายว่าในกรณีที่ชายและเด็กหญิงมีอายุไม่ครบ 17 ปีบริบูรณ์ยังไม่อาจที่จะสมรสกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1448 หากจะสมรสกันอันจะทำให้ชายไม่ต้องรับโทษต้องมีคำสั่งของศาลอนุญาตให้ทำการสมรส ฉะนั้น เมื่อขณะที่จำเลยและผู้เสียหายจดทะเบียนสมรสกันนั้น ทั้งจำเลยและผู้เสียหายมีอายุครบ 17 ปีบริบูรณ์แล้ว ย่อมจดทะเบียนสมรสกันได้โดยไม่ต้องได้รับอนุญาตจากศาล จำเลยและผู้เสียหายจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายอิสลามแล้ว ย่อมเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยจึงไม่ต้องรับโทษอีกต่อไป

โจทก์ฟ้องว่า เมื่อระหว่างวันที่ 15 มกราคม 2540 ถึงวันที่ 31มกราคม 2540 วันใดไม่ปรากฏชัด เวลากลางคืนหลังเที่ยง จำเลยใช้อาวุธมีดข่มขู่บังคับข่มขืนใจเด็กหญิงแตเร๊าะ หะยีดือราแมผู้เสียหายอายุ 14 ปี ไม่ให้ขัดขืน ทำให้ผู้เสียหายกลัวว่าจะเกิดอันตรายต่อชีวิตจำยอมให้จำเลยถอดผ้าถุงและกางเกงในออกแล้วจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม เหตุเกิดที่ตำบลท่าเรือ อำเภอโคกโพธิ์จังหวัดปัตตานี ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277, 309จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง (ที่ถูกวรรคแรก)จำคุก 4 ปี คำให้การของจำเลยในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 ลดโทษให้หนึ่งในสี่ คงจำคุก 3 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษายืนจำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาวินิจฉัยว่า จำเลยจะต้องรับโทษหรือไม่ เห็นว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายขณะผู้เสียหายอายุยังไม่เกิน15 ปี โดยผู้เสียหายยินยอม ย่อมเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก แต่ในวรรคท้ายบัญญัติว่า ความผิดดังกล่าวถ้าเป็นการกระทำที่ชายกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่า 13 ปี แต่ยังไม่เกิน15 ปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมและภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงนั้นสมรสกัน ผู้กระทำผิดไม่ต้องรับโทษ มีความหมายว่า ในกรณีที่ชายและเด็กหญิงมีอายุไม่ครบ 17 ปีบริบูรณ์ยังไม่อาจที่จะสมรสกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 หากจะสมรสกันอันจะทำให้ชายไม่ต้องรับโทษ ต้องมีคำสั่งของศาลอนุญาตให้ทำการสมรส เมื่อศาลอนุญาตให้ทำการสมรสแล้ว ทำให้ชายผู้กระทำผิดไม่ต้องรับโทษ แต่คดีนี้ปรากฏว่าขณะที่จำเลยและผู้เสียหายจดทะเบียนสมรสกันนั้น ทั้งจำเลยและผู้เสียหายมีอายุครบ 17 ปีบริบูรณ์แล้ว จำเลยและผู้เสียหายย่อมจดทะเบียนสมรสกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 โดยไม่ต้องได้รับอนุญาตจากศาล เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยและผู้เสียหายจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายอิสลามแล้ว ถือว่าจำเลยและผู้เสียหายย่อมเป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเลยจึงไม่ต้องรับโทษอีกต่อไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคท้าย ฎีกาของจำเลยฟังขึ้น"พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกเสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 9