ฎีกาที่ 2371/2545

การกระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อ. มาตรา 276 วรรคสอง นั้น จำต้องมีการร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา ตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปโดยมีลักษณะผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกัน จำเลยที่ 1 และนาย ย. ต่างได้พูดขอร่วมเพศกับผู้เสียหายทำนองขอความยินยอมจากผู้เสียหายก่อน หากจำเลยที่ 1 และนาย ย. มีเจตนาร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายมาตั้งแต่ต้นก็คงช่วยกันจัดการอย่างหนึ่งอย่างใดเพื่อข่มขืน กระทำชำเราผู้เสียหายในทันทีที่เข้าไปพบผู้เสียหายในขนำ ถือว่าจำเลยที่ 1 และนาย ย. ต่างมีเจตนาของตนเองไม่ เกี่ยวข้องกันและกันเพื่อที่จะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา ผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง แต่เนื่องจากเมื่อจำเลยพูดขอร่วมเพศกับผู้เสียหายแล้วผู้เสียหายไม่ยินยอม จำเลยซึ่งได้ใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแต่ไม่สำเร็จ เพราะผู้เสียหายได้บีบอวัยวะเพศของจำเลยที่ 1 ไว้ จำเลยที่ 1 จึงมีความผิดเพียงพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น

โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖, ๘๓
จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖ วรรคสอง จำคุกคนละ ๑๕ ปี
จำเลยทั้งสองอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค ๘ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ ๒ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตาม คำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยที่ ๑ ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า? มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ ๑ กระทำความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา ผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๖ วรรคสอง ตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยที่ ๑ จะมีความผิดดังกล่าว จำเลยที่ ๑ ต้องสมคบกับนายยุทธนามาแต่ต้น และขณะเกิดเหตุก็ได้ร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วย แต่ทางพิจารณาโจทก์มิได้นำสืบว่า จำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาร่วมกระทำความผิดด้วยกันในลักษณะอย่างไร กับไม่ปรากฏว่าขณะจำเลยที่ ๑ กำลังพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น บุคคลทั้งสองได้ตกลงกันให้นายยุทธนารอที่จะเข้าข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเป็นคนต่อไป ผู้เสียหายเพิ่งจะเบิก ความกล่าวถึงนายยุทธนาหลังจากที่จำเลยที่ ๑ พยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว และเมื่อนายยุทธนาพาผู้เสียหายออกจากขนำที่เกิดเหตุ ผู้เสียหายก็ไม่พบจำเลยที่ ๑ ด้วย โดยผู้เสียหายยังเบิกความอีกว่า ทั้งก่อนและหลังเกิดเหตุจำเลยที่ ๑ ก็ไม่เคยเอ่ยชื่อถึงนายยุทธนาเลย นอกจากนั้นขณะที่จำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาต่างเข้าไปพบผู้เสียหายในขนำที่เกิดเหตุคนละคราวนั้น จำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาต่างก็พูดขอร่วมเพศกับผู้เสียหายทำนองขอความยินยอมจาก ผู้เสียหายก่อน แต่เมื่อผู้เสียหายไม่ยินยอม จำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาจึงได้ใช้กำลังข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหากจำเลยที่ ๑ และนายยุทธนามีเจตนาร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายมาตั้งแต่ต้น จำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาก็คง ช่วยกันจัดการอย่างหนึ่งอย่างใดเพื่อข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในทันทีที่เข้าไปพบผู้เสียหายในขนำที่เกิดเหตุ บุคคลทั้งสองคงไม่จำต้องรั้งรอเพื่อพูดขอร่วมเพศกับผู้เสียหายด้วยความสมัครใจของผู้เสียหายก่อนเป็นแน่ พฤติการณ์ต่าง ๆ แห่งคดีฟังไม่ได้ว่าขณะเกิดเหตุจำเลยที่ ๑ และนายยุทธนามีเจตนาร่วมกันผลัดเปลี่ยนข่มขืน กระทำชำเราผู้เสียหายมาแต่ต้น ถือว่าจำเลยที่ ๑ และนายยุทธนาต่างมีเจตนาของตนเองไม่เกี่ยวข้องซึ่งกันและกันเพื่อที่จะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ ๑ จึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตามฟ้อง แต่มีความผิดเพียงฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้นข้อต่อสู้อ้างฐานที่อยู่ของจำเลยที่ ๑ นั้นไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานโจทก์ได้ ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยที่ ๑ ในความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ ๑ ฟังขึ้นบางส่วน
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ ๑ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๖ วรรคแรก ประกอบด้วย มาตรา ๘๐ ให้จำคุก ๔ ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๘