ฎีกาที่ 3067/2538

ข้อที่จำเลยร่วมยกขึ้นฎีกาเป็นข้อที่จำเลยร่วมมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นย่อมยกขึ้นอุทธรณ์ไม่ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา225วรรคหนึ่งศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยจึงชอบแล้วและเมื่อฎีกาของจำเลยร่วมดังกล่าวเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จึงเป็นฎีกาที่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง

โจทก์ ฟ้อง ว่า จำเลย ที่ 1 ได้ยิน ยอม ให้ จำเลย ที่ 2 ตอก เสาเข็มเพื่อ ก่อสร้าง อาคารชุด ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 จำเลย ที่ 2 ตอก เสาเข็มโดยประมาท เลินเล่อ ทำให้ บ้าน ของ โจทก์ ซึ่ง อยู่ ติด กัน ได้รับ ความเสียหายขอให้ บังคับ จำเลย ทั้ง สอง ระงับ หรือ หยุด ตอก เสาเข็ม และ ให้ จำเลยทั้ง สอง ร่วมกัน ชดใช้ ค่าเสียหาย 1,335,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ยอัตรา ร้อยละ เจ็ด ครึ่ง ต่อ ปี นับแต่ วันฟ้อง จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ โจทก์จำเลย ทั้ง สอง ให้การ ว่า โจทก์ ไม่มี อำนาจฟ้อง จำเลย ทั้ง สองไม่ได้ กระทำ โดย จงใจ หรือ ประมาท เลินเล่อ ทำให้ โจทก์ เสียหายและ ใช้ เงิน ใน การ ซ่อม ไม่เกิน 20,000 บาท ขอให้ ยกฟ้องระหว่าง พิจารณา จำเลย ที่ 1 ยื่น คำร้องขอ ให้ ศาล เรียกบริษัท ทิพยประกันภัย จำกัด เข้า มา เป็น จำเลยร่วม ศาลชั้นต้น อนุญาต จำเลยร่วม ให้การ ว่า จำเลย ทั้ง สอง ตอก เสาเข็ม ก่อน วันที่กรมธรรม์ประกันภัย คุ้มครอง จำเลยร่วม ไม่ต้อง รับผิด ความเสียหายที่ เกิดขึ้น ไม่อยู่ ใน ความรับผิด ตาม กรมธรรม์ บ้าน ของ โจทก์ เสียหายไม่มาก ตาม ที่ โจทก์ ฟ้อง ขอให้ ยกฟ้องศาลชั้นต้น พิพากษา ให้ จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกัน ชดใช้ ค่าเสียหายจำนวน 1,000,000 บาท พร้อม ด้วย ดอกเบี้ย อัตรา ร้อยละ เจ็ด ครึ่งต่อ ปี ใน ต้นเงิน ดังกล่าว นับแต่ วันฟ้อง (วันที่ 24 พฤษภาคม 2533)จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ โจทก์ โดย ให้ จำเลยร่วม ร่วมรับผิด ด้วย จำนวน720,000 บาท ให้ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลยร่วม ร่วมกัน ใช้ ค่าฤชาธรรมเนียมแทน โจทก์ เฉพาะ ค่าขึ้นศาล ให้ ใช้ แทน ใน ทุนทรัพย์ เท่าที่ โจทก์ ชนะคดีโดย กำหนด ค่า ทนายความ 10,000 บาทจำเลย ทั้ง สอง และ จำเลยร่วม อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ พิพากษาแก้ เป็น ว่า ให้ จำเลย ทั้ง สอง ร่วมกันชดใช้ ค่าเสียหาย จำนวน 700,000 บาท แก่ โจทก์ โดย ให้ จำเลยร่วมร่วมรับผิด ด้วย ใน จำนวน 450,000 บาท ให้ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลยร่วมใช้ ค่าขึ้นศาล ใน ศาลชั้นต้น ตาม ทุนทรัพย์ ที่ โจทก์ ชนะคดี ใน ชั้นอุทธรณ์และ ใช้ ค่า ทนายความ ชั้นอุทธรณ์ 4,000 บาท แทน โจทก์ นอกจาก ที่ แก้ให้ เป็น ไป ตาม คำพิพากษา ศาลชั้นต้นโจทก์ และ จำเลยร่วม ฎีกาศาลฎีกา วินิจฉัย ข้อกฎหมาย ว่า ที่ จำเลยร่วม ฎีกา ว่าความเสียหาย ที่ เกิด แก่ บ้าน พิพาท นั้น จำเลย ที่ 2 มิได้ ดำเนินการ ให้ มีการ ป้องกัน อันตราย ตาม เงื่อนไข กรมธรรม์ประกันภัย เอกสาร หมาย จ. 17พร้อม คำแปล เอกสาร หมาย จ. 18 กรมธรรม์ประกันภัย จึง ไม่มี ผลคุ้มครอง ไป ถึง ความเสียหาย ที่ เกิดขึ้น อัน จะ ทำให้ จำเลยร่วม ต้อง ชดใช้ค่าเสียหาย แทน จำเลย ที่ 1 และ ที่ 2 และ แม้ ศาลอุทธรณ์ ไม่รับ วินิจฉัยเพราะ ถือว่า จำเลยร่วม มิได้ ให้การ ต่อสู้ ไว้ แต่ จำเลย ที่ 1 จะ ต้องพิสูจน์ ให้ ได้ความ ครบถ้วน ตาม เงื่อนไข กรมธรรม์ประกันภัยเมื่อ พิสูจน์ ไม่ได้ จำเลยร่วม จึง ไม่ต้อง รับผิด นั้น เห็นว่า ข้อ ที่จำเลยร่วม ยกขึ้น อ้าง ดังกล่าว เมื่อ จำเลยร่วม มิได้ ยกขึ้น ต่อสู้ไว้ ใน คำให้การ จึง เป็น ข้อ ที่ ไม่ได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบใน ศาลชั้นต้น ย่อม ยกขึ้น อุทธรณ์ ไม่ได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลอุทธรณ์ไม่รับ วินิจฉัย จึง ชอบแล้ว และ เมื่อ ฎีกา ของ จำเลยร่วม ดังกล่าวเป็น ข้อ ที่ มิได้ ยกขึ้น ว่า กัน มา แล้ว โดยชอบ ใน ศาลชั้นต้น และ ศาลอุทธรณ์จึง เป็น ฎีกา ที่ ขัด ต่อ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249วรรคหนึ่ง ศาลฎีกา ไม่รับ วินิจฉัยพิพากษายืน โดย ให้ จำเลย ทั้ง สอง และ จำเลยร่วม รับผิด ในดอกเบี้ย นับแต่ วันฟ้อง (วันที่ 24 พฤษภาคม 2532) โจทก์ ไม่ แก้ ฎีกาจึง ไม่ กำหนด ค่า ทนายความ ชั้นฎีกา ให้ และ ให้ จำหน่ายคดี ใน ส่วน ฎีกา ของโจทก์