ฎีกาที่ 3176/2536

โจทก์ร่วมกับจำเลยโต้เถียงกันเรื่องเขตที่นา โดยจำเลยต่อว่าโจทก์ร่วมก่อนและชกต่อยกัน โจทก์ร่วมสู้ไม่ได้จึงใช้จอบตีจำเลยล้มลงและโจทก์ร่วมผละจากจำเลยเมื่อเห็นจำเลยล้มลงแล้ว จำเลยจึงใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นยิงโจทก์ร่วม 1 นัด ขณะที่โจทก์ร่วมอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 5 วา พฤติการณ์เป็นการสมัครใจวิวาททำร้ายซึ่งกันและกัน และจำเลยเป็นฝ่ายก่อเหตุก่อน การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการป้องกันและบันดาลโทสะ

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80, 91, 288, 371, 33 พระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ มาตรา 7, 8 ทวิ,72, 72 ทวิ ริบของกลางจำเลยให้การว่า มีอาวุธปืนลูกซองสั้นมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในหมู่บ้านและใช้อาวุธปืนนั้นยิงผู้เสียหายจริง แต่เป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะและป้องกันพอสมควรแก่เหตุระหว่างพิจารณา นายจรูญ ชื่นสุขุม ผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯมาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72, 72 ทวิ วรรคสอง ฐานมีอาวุธปืนจำคุก 1 ปี ฐานพาอาวุธปืน จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกฐานมีอาวุธปืน 6 เดือน ฐานพาอาวุธปืน 3 เดือน และมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 80 ลงโทษจำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 6 ปี 8 เดือนรวมโทษจำคุก 7 ปี 5 เดือน ของกลางริบจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์ในข้อหาพยายามฆ่า นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงได้ความว่า ก่อนเกิดเหตุโจทก์ร่วมกับจำเลยมีสาเหตุเกี่ยวกับโจทก์ร่วมยกคันนาซึ่งมีเขตติดต่อเขตที่นาของจำเลยในวันเกิดเหตุโจทก์ร่วมมายกคันนาอีกจำเลยต่อว่าโจทก์ร่วมแล้วเกิดโต้เถียงชกต่อยกัน โจทก์ร่วมสู้ไม่ได้จึงใช้จอบตีจำเลยล้มลง และโจทก์ร่วมผละจากจำเลยเมื่อเห็นจำเลยล้มลงแล้ว จำเลยใช้อาวุธปืนลูกซองสั้นยิงโจทก์ร่วม 1 นัดขณะที่โจทก์ร่วมอยู่ห่างจากจำเลยประมาณ 5 วา พฤติการณ์เป็นการสมัครใจวิวาททำร้ายซึ่งกันและกันและจำเลยเป็นฝ่ายก่อเหตุก่อนการกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการป้องกันและบันดาลโทสะ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามฆ่าตามฟ้องพิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น