ฎีกาที่ 3198/2538

ปัญหาว่าโจทก์ที่ 2 เป็นเพียงผู้ดูแลบ่อปลาแทนโจทก์ที่ 1 จึงไม่ใช่ผู้เสียหาย ไม่มีอำนาจฟ้องนั้น ไม่ใช่ปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องอันเป็นปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน เมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้ฎีกาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง
คำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ขุดลอกคลองให้อยู่ในสภาพเดิม ให้โจทก์เป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสองเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายนั้นเป็นการไม่ชอบตาม ป.วิ.พ. มาตรา 296 ทวิ เพราะเป็นอำนาจของเจ้าพนักงาน-บังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าว ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้อง