ฎีกาที่ 744/2529

จำเลยถอดกางเกงของจำเลยลงมาถึงหัวเข่าผู้เสียหายกึ่งนั่งกึ่งนอนหลังพิงประตูแล้วจำเลยเอามือจับตะโพกผู้เสียหายส่ายไปมาจนตนเองสำเร็จความใคร่แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาที่จะให้อวัยวะเพศของจำเลยจ่อที่ปากช่องคลอดของผู้เสียหายเพื่อกระทำชำเราเพราะการกระทำดังกล่าวอวัยวะเพศของจำเลยไม่มีโอกาสที่จะจ่อปากช่องคลอดของผู้เสียหายได้การกระทำของจำเลยมีเจตนาเพียงเพื่อสำเร็จความใคร่เท่านั้นหามีเจตนากระทำชำเราไม่จำเลยไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราแต่มีความผิดฐานกระทำอนาจาร.

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารและพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิง (อายุ 5 ปี) อายุไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 80, 277, 279 ที่แก้ไขแล้วจำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 ประกอบมาตรา 80 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จำเลยอายุ 16 ปี ลดมาตราส่วนโทษได้กึ่งหนึ่งตามมาตรา 75 ให้จำคุกจำเลยมีกำหนด 5 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 จำเลยอายุ 16 ปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 ลงโทษจำคุกมีกำหนด 1 ปีโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงได้ความตามที่โจทก์นำสืบและจำเลยมิได้โต้เถียงว่าจำเลยถอดกางเกงของจำเลยลงมาถึงหัวเข่าผู้เสียหายกึ่งนั่งกึ่งนอนหลังพิงประตู จำเลยเอามือจับตะโพกของผู้เสียหายส่ายไปมาจนจำเลยสำเร็จความใคร่ น้ำอสุจิเปื้อนระหว่างขาและอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ในช่องคลอดไม่มีน้ำอสุจิ อวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่ฉีกขาดและฟกช้ำ ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยจับตะโพกผู้เสียหายส่ายไปมาจนตนเองสำเร็จความใคร่ แสดงว่าจำเลยไม่มีเจตนาที่จะให้อวัยวะเพศของจำเลยจ่อที่ปากช่องคลอดของผู้เสียหายเพื่อจะกระทำชำเราผู้เสียหายเพราะการกระทำดังกล่าวอวัยวะเพศของจำเลยไม่มีโอกาสที่จะจ่อปากช่องคลอดของผู้เสียหายได้ อวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่ฉีกขาดหรือฟกช้ำ แสดงว่าอวัยวะเพศของจำเลยมิได้ทิ่มหรือตำช่องคลอดผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยดังกล่าวจำเลยเจตนาเพียงเพื่อสำเร็จความใคร่เท่านั้น หาได้มีเจตนาที่จะชำเราผู้เสียหายไม่ จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้นพิพากษายืน."