ฎีกาที่ 3278/2534

การที่จำเลยให้ผู้เสียหายนั่งโก้งโค้งและจำเลยนั่งคุกเข่าอยู่ข้างหลังใช้มือข้างหนึ่งจับเอวผู้เสียหาย ส่วนอีกข้างหนึ่งปิดปากแล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มเข้าไปที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งนั้น เป็นอากัปกิริยาที่จำเลยใช้ในการพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ไม่ถือว่าเป็นการกระทำอนาจารอย่างอื่นอีกจึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 อีกบทหนึ่ง

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา277 วรรคสอง, 279, 80จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80, 279 วรรคแรก การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบสามปีซึ่งเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ขณะกระทำผิดจำเลยอายุกว่าสิบสี่ปีแต่ยังไม่เกินสิบเจ็ดปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 75 จำคุก 2 ปี 4 เดือน แต่เนื่องจากจำเลยยังเป็นเยาวชน จึงให้เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งตัวไปฝึกอบรมที่สถานพินิจและคุ้มครองเด็กจังหวัดสุราษฎร์ธานี มีกำหนด2 ปี 4 เดือน นับแต่วันพิพากษา ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลคดีเด็กและเยาวชน พ.ศ. 2494 มาตรา 31(2)จำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 3 แผนกคดีเด็กและเยาวชนพิพากษาแก้เป็นว่าให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับข้อหาฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาแผนกคดีเด็กและเยาวชนวินิจฉัยว่า มีปัญหาจะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 อีกบทหนึ่งด้วยหรือไม่พิเคราะห์แล้วเห็นว่าการที่จำเลยให้ผู้เสียหายนั่งโก้งโค้งและจำเลยนั่งคุกเข่าอยู่ข้างหลังใช้มือข้างหนึ่งจับเอวผู้เสียหายส่วนอีกข้างหนึ่งปิดปาก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มเข้าไปที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายหลายครั้งนั้น เป็นอากัปกิริยาที่จำเลยใช้ในการพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ไม่ถือว่าเป็นการกระทำอนาจารอย่างอื่นอีก จึงไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 อีกบทหนึ่งพิพากษายืน