ฎีกาที่ 3655/2541

การกระทำความผิดของทหารกองเกินที่หลีกเลี่ยงหรือขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497มาตรา 45 ต้องประกอบด้วยนายอำเภอได้ออกหมายเรียก และทหารกองเกินได้รับหมายเรียกดังกล่าวแล้วหลีกเลี่ยงหรือขัดขืน ไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการคดีนี้เหตุเกิดที่กรุงเทพมหานคร ซึ่งตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528มาตรา 69 บัญญัติให้ผู้อำนวยการเขตมีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอ เมื่ออำนาจหน้าที่ในการออกหมายเรียกตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร ฯมาตรา 45 ดังกล่าว เป็นอำนาจหน้าที่ของผู้อำนวยการ เขตดินแดง แต่โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่า ผู้อำนวยการเขตดินแดงได้ออกหมายเรียกจำเลยหรือไม่ และจำเลยได้รับหมายเรียกแล้วหรือไม่ ฟ้องโจทก์จึงไม่ได้บรรยายการกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยได้กระทำผิดตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 158(5)บัญญัติไว้ ฟ้องโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้จำเลยจะให้ การรับสารภาพศาลก็ไม่อาจพิพากษาลงโทษจำเลยได้

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติรับราชการทหารพ.ศ. 2497 มาตรา 27, 45จำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาตรา 27, 45 จำคุก 4 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพ ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 2 เดือนจำเลยอุทธรณ์ขอให้รอการลงโทษศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่าโจทก์บรรยายฟ้องครบองค์ประกอบความผิดที่ศาลจะพิพากษาลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาตรา 45 หรือไม่ เห็นว่าการที่จะถือว่าทหารกองเกินหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการ ทหารกองเกินผู้นั้นจะต้องถูกเรียกโดยนายอำเภอออกหมายเรียก ดังนั้น การกระทำความผิดของทหารกองเกินที่หลีกเลี่ยงหรือขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการ ตามมาตรา 45จึงต้องประกอบด้วยนายอำเภอได้ออกหมายเรียก และทหารกองเกินได้รับหมายเรียกดังกล่าวแล้วหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการ คดีนี้เหตุเกิดที่กรุงเทพมหานคร ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2528 มาตรา 69 บัญญัติว่า "ให้ผู้อำนวยการเขตมีอำนาจหน้าที่ดังนี้ (1) อำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นอำนาจหน้าที่ของนายอำเภอ ฯลฯ" อำนาจหน้าที่ในการออกหมายเรียกดังกล่าว จึงเป็นอำนาจหน้าที่ของผู้อำนวยการเขตดินแดง โจทก์บรรยายฟ้องว่าสำนักงานเขตดินแดงได้ปิดประกาศให้ทหารกองเกินที่มีอายุย่างเข้าปีที่ยี่สิบเอ็ดในปี 2538 ไปแสดงตนเพื่อเข้ารับการตรวจเลือกที่สำนักงานเขตดินแดงอันเป็นภูมิลำเนาทหารของตนเพื่อให้คณะกรรมการตรวจเลือกเข้ารับตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการในวันที่ 2 เมษายนจำเลยทราบประกาศดังกล่าวแล้วตามวันเวลาดังกล่าวจำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินมีอายุย่างเข้าปีที่ยี่สิบเอ็ดในปี 2538 ไม่ไปแสดงตนเพื่อเข้ารับการตรวจเลือกที่สำนักงานเขตดินแดงอันเป็นภูมิลำเนาทหารของจำเลย โดยโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้เห็นว่า ผู้อำนวยการเขตดินแดงได้ออกหมายเรียกจำเลยหรือไม่ และจำเลยได้รับหมายเรียกแล้วหรือไม่ ฟ้องโจทก์จึงไม่ได้บรรยายการกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยได้กระทำผิดตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 158(5) บัญญัติไว้ฟ้องโจทก์จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้จำเลยจะให้การรับสารภาพศาลก็ไม่อาจพิพากษาลงโทษจำเลยได้พิพากษายืน