ฎีกาที่ 366/2534

คดีซึ่งมีอัตราโทษประหารชีวิต ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 173 ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ก่อนเริ่มพิจารณา ให้ศาลถาม จำเลยว่ามีทนายหรือไม่ ถ้า ไม่มีก็ให้ศาลตั้งทนายให้ เป็นคนละกรณีกับวรรคสองของบทมาตราดังกล่าวที่ศาลต้องสอบถามว่าจำเลยต้องการทนายหรือไม่ดังนั้น ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 173 วรรคหนึ่งที่แก้ไขใหม่ เมื่อจำเลยไม่มีทนายศาลก็ต้องตั้งทนายให้โดยไม่ต้องคำนึงว่าจำเลยต้องการทนายหรือไม่ เมื่อไม่มีการตั้งทนายให้จำเลย การพิจารณาจึงเป็นการไม่ชอบ.

โจทก์ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 57, 65, 66, 67, 102 ริบของกลางจำเลยให้การรับสารภาพศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2525 มาตรา 65 วรรคสอง, มาตรา 66 วรรคแรก,มาตรา 102 ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายให้ลงโทษประหารชีวิต ฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 10 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78ประกอบมาตรา 52 กึ่งหนึ่งแล้ว ฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่าย จำคุก30 ปี ฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย จำคุก 5 ปี รวมจำคุก35 ปี ของกลางทั้งหมดให้ริบ คำขออื่นให้ยกจำเลยอุทธรณ์ว่า จำเลยมิได้กระทำผิดฐานผลิตเฮโรอีนเพื่อจำหน่ายและศาลชั้นต้นใช้ดุลพินิจกำหนดโทษจำเลยหนักเกินไปศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า เฮโรอีนที่จำเลยผลิตเพื่อจำหน่ายนั้นเป็นจำนวนเดียวกับเฮโรอีนที่จำเลยมีไว้เพื่อจำหน่าย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ต้องใช้กฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดลงโทษแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 การที่ศาลชั้นต้นวางโทษจำเลยในความผิดฐานนี้ประหารชีวิต แล้วลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบด้วยมาตรา 52คงจำคุก 30 ปี นั้น เป็นดุลพินิจที่เป็นคุณแก่จำเลยมากอยู่แล้วพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษพ.ศ. 2522 มาตรา 65 วรรคสอง, 66 วรรคแรก, 102 ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 65 วรรคสอง จำคุก 30 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องจำเลยเมื่อวันที่ 16มีนาคม 2533 ภายหลังที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 173ที่แก้ไขใหม่ โดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 17) พ.ศ. 2532 มาตรา 5ใช้บังคับ ในวันนัดพร้อม ศาลชั้นต้นสอบถามจำเลยเรื่องทนายโดยกล่าวว่าถ้าจำเลยไม่มีทนายแต่ต้องการทนาย ศาลก็จะตั้งทนายให้จำเลยแถลงไม่ต้องการทนาย ขอให้การรับสารภาพตามฟ้อง แล้วศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาคดีไปโดยจำเลยไม่มีทนาย ศาลฎีกาเห็นว่า คดีนี้มีอัตราโทษประหารชีวิต ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 173ที่แก้ไขใหม่ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่าก่อนเริ่มพิจารณา ให้ศาลถามจำเลยว่ามีทนายหรือไม่ ถ้าไม่มีก็ให้ศาลตั้งทนายให้อันเป็นคนละกรณีกับวรรคสองของบทมาตราดังกล่าว ที่ศาลต้องสอบถามว่าจำเลยต้องการทนายหรือไม่ด้วย ดังนั้น โดยบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 173 วรรคหนึ่ง ที่แก้ไขใหม่เมื่อจำเลยไม่มีทนาย ศาลก็ต้องตั้งทนายให้โดยไม่ต้องคำนึงว่าจำเลยต้องการทนายหรือไม่ ทั้งนี้เพื่อให้ความคุ้มครองแก่จำเลยในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิต เมื่อศาลตั้งทนายให้แล้วแต่จำเลยไม่ต้องการก็เป็นเรื่องของจำเลย เมื่อศาลชั้นต้นไม่ตั้งทนายให้จำเลยการพิจารณาของศาลชั้นต้นจึงเป็นการไม่ชอบ สมควรแก้ไขให้ถูกต้อง"พิพากษายกคำพิพากษาศาลล่างทั้งสอง ให้ศาลชั้นต้นตั้งทนายให้จำเลยแล้วพิจารณาพิพากษาใหม่ตามรูปคดี.