ฎีกาที่ 4024/2534

การกระทำอนาจารคือการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ เพียงแต่กอดจูบลูบคลำ แตะต้องเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรก็เป็นความผิดสำเร็จแล้วส่วนการกระทำชำเราจะเป็นความผิดสำเร็จเมื่อใช้อวัยวะเพศของชายบังคับใส่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิง การกระทำชำเราจึงรวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปีโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษฐานกระทำชำเรา ย่อมหมายความว่าโจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารอยู่ด้วยในตัวแม้ไม่ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ฐานกระทำอนาจารถ้าพิจารณาได้ความว่าจำเลยได้กอดจูบลูบคลำผู้เสียหาย ก็ย่อมลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งมีโทษเบากว่าได้ ไม่เกินคำขอ.

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก จำคุก 2 ปีจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์จะลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก ไม่ได้เพราะโจทก์มิได้ฟ้องและขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามมาตราดังกล่าว ข้อนี้ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำอนาจารนั้นคือการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ เพียงกอดจูบลูบคลำ แตะต้องเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรก็เป็นอนาจารแล้ว การกระทำชำเรานั้นรวมถึงการกระทำอนาจารอยู่ในตัว เริ่มแต่กอดปล้ำหญิงแล้วใช้อวัยวะเพศของตนบังคับใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงล้วนเป็นอนาจารทั้งสิ้นถ้าถึงขั้นอวัยวะเพศของชายล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงก็เป็นความผิดสำเร็จฐานกระทำชำเรา ถ้าทำแล้วไม่เข้าก็เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา แต่ถ้าไม่ถึงขั้นจ่อหรือดันก็ไม่ถึงขั้นพยายามกระทำชำเรา แม้กระนั้นก็อยู่ในขอบเขตคำว่าอนาจาร เพราะฉะนั้นเมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำชำเราจึงเป็นปริยายว่าโจทก์ฟ้องจำเลยฐานกระทำอนาจารด้วยในตัว การที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปี โดยผู้เสียหายไม่ยินยอม ขอให้ลงโทษฐานกระทำชำเราย่อมหมายความว่าโจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารอยู่ด้วยในตัวแม้ไม่ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 ฐานกระทำอนาจารถ้าพิจารณาได้ความว่า จำเลยได้กอดจูบลูบคลำผู้เสียหายศาลย่อมจะลงโทษฐานกระทำอนาจารซึ่งมีโทษเบากว่าได้โดยไม่ถือว่าเกินคำขอ ฯลฯพิพากษายืน.