ฎีกาที่ 4094/2529

จำเลยอายุ 28 ปี ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ 9 ปี จำเลยใส่อวัยวะเพศของจำเลยไปที่ช่องขาตรงปากช่องคลอดและกระทำการในลักษณะของการกระทำชำเรา มีรอยแดงช้ำบริเวณรอบ ๆ ช่องคลอด การกระทำของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว แต่อวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้เข้าไปในช่องอวัยวะเพศของผู้เสียหายคงอยู่ที่บริเวณปากช่องคลอดของผู้เสียหายเท่านั้น ดังนั้นการกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา
การที่จำเลยได้กระทำอนาจารโดยกอดจูบผู้เสียหายที่เตียงแล้วต่อมาจำเลยได้พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ห้องน้ำนั้น เป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันโดยความมุ่งหมายที่จะกระทำชำเรา การกระทำของจำเลยจึงเป็นกรรมเดียวกับความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิง อ. อายุ ๙ ปี โดยจำเลยกอดจูบรัดตัว ถอดเสื้อผ้าและกางเกงของเด็กหญิง อ. แล้วจำเลยเอามือลูบคลำอวัยวะเพศของเด็กหญิง อ. หลังจากนั้นจำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิง อ. จนสำเร็จความใคร่ ๑ ครั้ง ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗, ๒๗๙, ๙๑
จำเลยให้การรับสารภาพในความผิดฐานกระทำอนาจารแต่ปฏิเสธในความผิดฐานกระทำชำเรา
ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗จำคุก ๑๖ ปี ตามมาตรา ๒๗๙ จำคุก ๘ ปี จำเลยให้การรับสารภาพว่ากระทำความผิดตามมาตรา ๒๗๙ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๗๘ คงจำคุกตามมาตรา ๒๗๙ มีกำหนด ๔ ปี การกระทำขอจำเลยเป็นความผิดต่างกรรมต่างวาระกัน ให้ลงโทษทุกกรรมความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๑ รวมจำคุก ๒๐ ปี
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิจารณาแล้วเห็นว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย การกระทำอนาจารต่อผู้เสียหายนั้น เป็นการกระทำต่อเนื่องในวาระเดียวกับการพยายามกระทำชำเรา จึงเป็นการกระทำเพียงกรรมเดียว แต่ผิดกฎหมายหลายบท ลงโทษบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ พิพากษาแก้เป็นว่าให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ประกอบมาตรา ๘๐ ซึ่งเป็นบทหนักที่สุด ให้จำคุก ๖ ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
โจทก์ฎีกา
ศาลฎีกา วินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่า จำเลยอายุ ๒๘ ปี มีเสียหายเป็นเด็กหญิงอายุ ๙ ปี จำเลยใส่อวัยวะเพศของจำเลยไปที่ช่องขาตรงช่องคลอดและกระทำการในลักษณะของการกระทำชำเรา จึงมีรอยแดงซ้ำบริเวณรอบ ๆ ช่องคลอด การกระทำของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายแล้วแต่อวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้เข้าไปในช่องอวัยวะเพศของผู้เสียหาย คงอยู่ที่บริเวณปากช่องคลอดของผู้เสียหายเท่านั้น หากอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแล้ว น่าจะมีรอยฉีกขาดช่องคลอดดังกล่าวการกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราส่วนปัญหาที่ว่า จำเลยได้กระทำอนาจารโดยการกอดจูบผู้เสียหายที่เตียง แล้วต่อมาจำเลยได้พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ห้องน้ำนั้น เป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันโดยความมุ่งหมายที่จะกระทำชำเรา จึงเป็นกรรมเดียว ที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ ประกอบมาตรา ๘๐ และให้ลงโทษในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราอันเป็นบทหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ นั้น ชอบแล้ว ฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น
พิพากษายืน