ฎีกาที่ 4166/2547

พฤติการณ์ของจำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่
การพยายามกระทำชำเราที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น หญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไร ๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 8 ปี
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง ผู้เสียหายนำเสื้อผ้าที่ซักรีดเสร็จแล้วไปส่งที่ห้องของจำเลย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายไปโรงเรียนแล้วมีอาการผิดปกติ สอบถามแล้วผู้เสียหายเล่าให้ครูและมารดาฟังว่า เมื่อวานนี้ที่มารดาใช้ให้ผู้เสียหายไปส่งเสื้อผ้าที่ซักรีดแล้วให้จำเลยที่ห้องของจำเลย จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายไม่ยินยอม จำเลยฎีกาว่า การกระทำของจำเลยซึ่งเพียงแต่เอาอวัยวะเพศของตนเองถูไถบริเวณภายนอกอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้มีเจตนาสอดใส่อวัยวะเพศของตนเองเข้าไปแต่อย่างใด จึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน 15 ปีเท่านั้น เห็นว่า ตามพฤติการณ์จำเลยนับแต่จูงผู้เสียหายไปที่ที่นอน ถอดกางเกงผู้เสียหายออกและใช้อวัยวะเพศของจำเลยยัดใส่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายเจ็บแต่ร้องไม่ออกเพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ ซึ่งจำเลยทำอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บจนกระทั่งมีน้ำสีขาวออกมาจากอวัยวะเพศของจำเลย อากัปกิริยาเช่นนี้ของจำเลยเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยเจตนาชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่ที่การกระทำไม่บรรลุผลเป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กเนื่องจากเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 8 ปี เป็นเหตุให้จำเลยไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย หาใช่เจตนาเพียงกระทำอนาจารไม่
ปัญหาวินิจฉัยฎีกาของจำเลยประการต่อมาที่ว่า การพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก แม้แต่เครื่องมือแพทย์ซึ่งมีขนาดเล็กกว่าอวัยวะเพศของจำเลยก็สอดใส่เข้าไปไม่ได้นั้น เห็นว่า การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้เช่นหญิงไม่มีช่องคลอด ผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไร ๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงดังกล่าวได้ แต่สำหรับในกรณีของจำเลยที่ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย มิได้เกิดจากความผิดปกติที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย แต่เป็นเพราะอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็กตามธรรมชาติในวัยเด็กเล็กที่มีอายุเพียง 8 ปี การกระทำของจำเลยจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81
พิพากษายืน.