ฎีกาที่ 489/2535

ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ลำเหมืองพิพาทเป็นลำเหมืองสาธารณะที่มีมาแต่เดิม จำเลยมิได้อุทธรณ์โต้แย้งคำวินิจฉัยดังกล่าวและมิได้ยกปัญหาข้อนี้มาโต้แย้งในคำแก้อุทธรณ์ ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าลำเหมืองพิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้ขุดขึ้นเองเพื่อระบายน้ำเข้านา จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย แม้ลำเหมืองพิพาทจะอยู่ในที่ดินของจำเลย แต่ลำเหมืองดังกล่าวเป็นลำเหมืองสาธารณะที่มีมาแต่เดิม ทั้งโจทก์ได้อาศัยน้ำจากลำเหมืองดังกล่าวซึ่งไหลผ่านนาจำเลยใช้ทำนามาเป็นเวลา 40 ปีแล้ว โจทก์จึงไม่มีความจำเป็นต้องชักน้ำจากลำเหมืองอื่นมาใช้ในการทำนาซึ่งจะทำให้เสียค่าใช้จ่ายเพิ่มขึ้น การที่จำเลยถมลำเหมืองพิพาททำให้โจทก์ไม่อาจใช้น้ำจากลำเหมืองพิพาททำนาได้ตามปกติที่เคยใช้มา จนเป็นเหตุให้โจทก์ทำนาไม่ได้เพราะขาดน้ำ จึงเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ และทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินตามหนังสือรับรองการทำประโยชน์เลขที่ 1(8) เนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 25 ตารางวา การทำนาของโจทก์ต้องอาศัยน้ำจากลำเหมืองสาธารณประโยชน์ซึ่งระบายน้ำมาจากเหมืองสาธารณประโยชน์แม่เจดีย์ โจทก์ใช้ประโยชน์จากลำเหมืองดังกล่าวมาไม่ต่ำกว่า 40 ปี จำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินซึ่งลำเหมืองสาธารณะที่โจทก์ใช้ประโยชน์ไหลผ่าน จำเลยทั้งสองได้ร่วมกันถมลำเหมืองดังกล่าว ทำให้ลำเหมืองหมดสภาพโดยจงใจเพื่อมิให้โจทก์อาศัยน้ำจากลำเหมืองนั้นทำนาได้เหมือนเดิม เป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองเปิดเหมืองระบายน้ำพิพาทตามเดิมถ้าจำเลยไม่เปิดโจทก์จะเป็นผู้จ้างคนงานเปิดเองโดยให้จำเลยทั้งสองเสียค่าใช้จ่ายให้จำเลยทั้งสองใช้ค่าเสียหาย 21,250 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ15 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันฟ้องจนกว่าจะชำระเสร็จจำเลยทั้งสองให้การว่า ลำเหมืองพิพาทจำเลยทั้งสองขุดขึ้นเองเพื่อนำน้ำจากลำเหมืองสาธารณประโยชน์แม่เจดีย์มาหล่อเลี้ยงข้าวในนาของจำเลย การที่จำเลยถมลำเหมืองดังกล่าวไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ โจทก์มีน้ำใช้ทำนาได้โดยไม่ต้องอาศัยลำเหมืองของจำเลย ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมและขาดอายุความ ค่าเสียหายไม่เกิน500 บาท ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้จำเลยทั้งสองเปิดเหมืองระบายน้ำพิพาทให้เป็นไปตามสภาพเดิม และให้จำเลยทั้งสองร่วมกันใช้ค่าเสียหายจำนวน 12,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละเจ็ดครึ่งต่อปี นับแต่วันฟ้องไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์จำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า ลำเหมืองพิพาทจำเลยทั้งสองเป็นผู้ขุดขึ้นเองเมื่อปี 2525 เพื่อระบายน้ำเข้านาของจำเลยทั้งสองนั้น ในข้อนี้ศาลชั้นต้นวินิจฉัยข้อเท็จจริงไว้แล้วว่าลำเหมืองพิพาทเป็นลำเหมืองสาธารณะที่มีมาแต่เดิม จำเลยทั้งสองมิได้อุทธรณ์โต้แย้งคำวินิจฉัยดังกล่าว แม้ในคำแก้อุทธรณ์ก็มิได้ยกปัญหาข้อนี้ขึ้นมาโต้แย้งคำวินิจฉัยดังกล่าวแต่อย่างใดฎีกาข้อนี้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลอุทธรณ์ภาค 2ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า การที่จำเลยทั้งสองถมลำเหมืองพิพาทไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ และโจทก์ไม่ได้รับความเสียหายนั้น เห็นว่า แม้ลำเหมืองพิพาทจะอยู่ในที่ดินของจำเลยทั้งสองแต่ลำเหมืองดังกล่าวเป็นลำเหมืองสาธารณะที่มีมาแต่เดิม ทั้งข้อเท็จจริงก็รับฟังได้เป็นที่ยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2โดยจำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งว่า โจทก์ได้อาศัยน้ำจากลำเหมืองดังกล่าวซึ่งไหลผ่านนาจำเลยทั้งสองใช้ทำนามาเป็นเวลา 40 ปีแล้วโจทก์จึงไม่มีความจำเป็นต้องชักน้ำจากลำเหมืองอื่นมาใช้ในการทำนาซึ่งจะทำให้เสียค่าใช้จ่ายเพิ่มขึ้น การที่จำเลยทั้งสองถมลำเหมืองพิพาท ทำให้โจทก์ไม่อาจใช้น้ำจากลำเหมืองพิพาททำนาได้ตามปกติที่เคยใช้มาจนเป็นเหตุให้โจทก์ทำนาไม่ได้เพราะขาดน้ำในปี 2529การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ และทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายพิพากษายืน