ฎีกาที่ 4990/2537

กรณีที่บิดาและมารดาตกลงกันให้อำนาจปกครองบุตรอยู่กับบิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่ง กฎหมายบัญญัติให้ตกลงกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1520 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา1566(6) เมื่อเด็กหญิงว.ผู้เยาว์มีมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่แล้ว การที่จะตั้งผู้ปกครองผู้เยาว์นั้น มาตรา 1585 วรรคหนึ่งให้ตั้งได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เยาว์ไม่มีบิดามารดาหรือบิดามารดาถูกถอนอำนาจปกครองเสียแล้ว แต่เมื่อเด็กหญิงว. ยังมีจำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่โดยยังไม่ได้ถูกถอนอำนาจปกครองกรณีจึงไม่อาจตั้งผู้ปกครองได้อีก ดังนี้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมกับจำเลยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1590

โจทก์ฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองและใช้อำนาจปกครองเด็กหญิงวนิดาร่วมกับจำเลย โดยให้โจทก์เป็นผู้อุปการะเลี้ยงดูเกี่ยวกับการศึกษาของเด็กหญิงวนิดาแต่เพียงผู้เดียวจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การในวันนัดสืบพยานโจทก์ ศาลชั้นต้นพิจารณาคำฟ้องโจทก์ เห็นว่าคดีพอวินิจฉัยได้แล้วจึงให้งดสืบพยานโจทก์ และงดสั่งคำร้องขออนุญาตยื่นคำให้การของจำเลยที่ยื่นไว้ก่อนวันนัดสืบพยานโจทก์ และพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามคำฟ้องของโจทก์ปรากฏว่า โจทก์จำเลยจดทะเบียนหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยากัน โดยตกลงเป็นหนังสือให้จำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็กหญิงวนิดา ดอสส์จึงเป็นกรณีที่บิดาและมารดาตกลงกันให้อำนาจปกครองบุตรอยู่กับบิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่ง ซึ่งกฎหมายบัญญัติให้ตกลงกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1520 ประกอบ 1566(6) กรณีตามฟ้องของโจทก์จึงเป็นเรื่องที่ผู้เยาว์มีมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่แล้ว การที่จะตั้งผู้ปกครองผู้เยาว์นั้น มาตรา 1585วรรคหนึ่ง ให้ตั้งได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เยาว์ไม่มีบิดามารดาหรือบิดามารดาถูกถอนอำนาจปกครองเสียแล้ว แต่เมื่อเด็กหญิงวนิดาผู้เยาว์ยังมีจำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่โดยยังไม่ได้ถูกถอนอำนาจปกครองกรณีจึงไม่อาจตั้งผู้ปกครองได้อีกเมื่อไม่อาจตั้งผู้ใดผู้หนึ่งเป็นผู้ปกครองเด็กหญิงวนิดาผู้เยาว์ดังนี้ โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมกับจำเลยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1590 กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยว่าสมควรตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมและให้โจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบหรือไม่ต่อไปพิพากษายืน