ฎีกาที่ 4990/2537

โจทก์จำเลยจดทะเบียนหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยา โดยตกลงเป็นหนังสือให้จำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์เป็นกรณีที่บิดาและมารดาตกลงกันให้อำนาจปกครองบุตรอยู่กับบิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1520 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 1566(6) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1585 วรรคหนึ่ง ให้ตั้งผู้ปกครองผู้เยาว์ได้เฉพาะกรณีที่ผู้เยาว์ไม่มีบิดามารดาหรือบิดามารดาถูกถอนอำนาจปกครองแล้ว ฉะนั้นเมื่อผู้เยาว์มีจำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่จึงไม่อาจตั้งผู้ปกครองได้อีกโจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมกับจำเลยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1590

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยากันโดยมีข้อตกลงว่า ให้เด็กหญิงวนิดา บุตรอยู่ในความปกครองของจำเลยขณะนี้เด็กหญิงวนิดามีอายุครบ 4 ปี โจทก์มีความประสงค์จะให้เด็กหญิงวนิดาไปเรียนหนังสือที่ประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์แต่จำเลยไม่ยินยอม จำเลยไม่มีอาชีพ ส่วนโจทก์มีฐานะทางการเงินดีและเคยรับราชการเป็นครูที่ประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์จนปลดเกษียณขอให้พิพากษาให้โจทก์เป็นผู้ปกครองและใช้อำนาจปกครองเด็กหญิงวนิดาร่วมกับจำเลย โดยให้โจทก์เป็นผู้อุปการะเลี้ยงดูเกี่ยวกับการศึกษาของเด็กหญิงวนิดาแต่เพียงผู้เดียวจำเลยขาดนัดยื่นคำให้การในวันนัดสืบพยานโจทก์ ศาลชั้นต้นพิจารณาคำฟ้องโจทก์เห็นว่าคดีพอวินิจฉัยได้แล้วจึงให้งดสืบพยานโจทก์ และงดสั่งคำร้องขออนุญาตยื่นคำให้การของจำเลยที่ยื่นไว้ก่อนวันนัดสืบพยานโจทก์ และพิพากษายกฟ้องโจทก์โจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ฎีกาว่าศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องและยังไม่ได้พิจารณาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1590 ประกอบด้วยนั้น ปรากฏตามคำฟ้องของโจทก์ว่า โจทก์จำเลยจดทะเบียนหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยากัน โดยตกลงเป็นหนังสือให้จำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็กหญิงวนิดา ดอสส์ตามบันทึกใบสำคัญการหย่าเอกสารท้ายฟ้องจึงเป็นกรณีที่บิดาและมารดาตกลงกันให้อำนาจปกครองบุตรอยู่กับบิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่งซึ่งกฎหมายบัญญัติให้ตกลงกันได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1520 วรรคหนึ่ง ประกอบ 1566(6) กรณีตามฟ้องของโจทก์จึงเป็นเรื่องที่ผู้เยาว์มีมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่แล้ว การที่จะตั้งผู้ปกครองผู้เยาว์นั้น มาตรา 1585 วรรคหนึ่ง ให้ตั้งได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เยาว์ไม่มีบิดามารดาหรือบิดามารดาถูกถอนอำนาจปกครองเสียแล้ว แต่เมื่อเด็กหญิงวนิดาผู้เยาว์ยังมีจำเลยซึ่งเป็นมารดาเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองอยู่โดยยังไม่ได้ถูกถอนอำนาจปกครองกรณีจึงไม่อาจตั้งผู้ปกครองได้อีก เมื่อไม่อาจตั้งผู้ใดผู้หนึ่งเป็นผู้ปกครองเด็กหญิงวนิดาผู้เยาว์ ดังนี้โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมกับจำเลยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1590 และศาลไม่อาจสั่งให้ตามคำขอท้ายฟ้องของโจทก์ได้ ไม่จำต้องวินิจฉัยข้อฎีกาของโจทก์ที่ว่าสมควรตั้งโจทก์เป็นผู้ปกครองร่วมและให้โจทก์นำพยานหลักฐานเข้าสืบหรือไม่ต่อไปที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผลฎีกาโจทก์ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน