ฎีกาที่ 552/2535

โจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งห้าได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจำเลยทั้งห้าตกลงโอนที่ดินพิพาทส่วนหนึ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองศาลชั้นต้นพิพากษาตามยอม และคดีเสร็จเด็ดขาดแล้ว ต่อมาจำเลยทั้ง ห้าได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองมีจำนวนเนื้อที่ที่ดินไม่ครบตามที่กำหนดไว้ในคำพิพากษาตามยอม โจทก์ทั้งสองจึงยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นให้เรียกจำเลยทั้งห้ามาสอบถามก่อนจะออกหมายบังคับคดีศาลชั้นต้นสั่งนัดพร้อมสอบถามและไต่สวนคำร้องแล้วต่อมาจึงสั่งยกคำร้องของ โจทก์ทั้งสองการที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไต่สวนคำร้องดังกล่าวเป็นการสั่งในระหว่างการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นก่อนชี้ขาดตามคำร้องนั้น ถือได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาเมื่อโจทก์ทั้งสองไม่โต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และจะฎีกาคัดค้านคำสั่งดังกล่าวไม่ได้เพราะต้องห้ามฎีกาตามมาตรา 249

คดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งห้าขอแบ่งทรัพย์มรดกเป็นที่ดินคนละ 217.80 ตารางวา โจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งห้าทำสัญญาประนีประนอมยอมความ โดยจำเลยทั้งห้าตกลงโอนที่ดินโฉนดเลขที่ 28661 ถึง 28664 เนื้อที่รวม 1 ไร่ 3 งาน 22 ตารางวาให้โจทก์ทั้งสอง ศาลชั้นต้นได้พิพากษาตามยอมแล้ว ต่อมาโจทก์ทั้งสองยื่นคำร้องว่าโฉนดที่ดินที่จำเลยทั้งห้าโอนให้โจทก์ทั้งสองตามสัญญาประนีประนอมยอมความ มีเนื้อที่ที่ดินน้อยกว่าจำนวนที่ระบุไว้ในสัญญาประนีประนอมยอมความประมาณ 207 ตารางวา ถือว่าจำเลยทั้งห้าผิดสัญญาประนีประนอมยอมความ ขอให้ศาลนัดพร้อมจำเลยทั้งห้าเพื่อสอบถามก่อนจะออกหมายบังคับคดีศาลชั้นต้นได้นัดพร้อมสอบถามและไต่สวนคำร้องแล้วมีคำสั่งให้ยกคำร้อง โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "โจทก์ทั้งสองฎีกาในข้อแรกว่า คดีนี้โจทก์ทั้งสองและจำเลยทั้งห้าได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกันโดยจำเลยทั้งห้าตกลงโอนที่ดินพิพาทส่วนหนึ่งให้แก่โจทก์ทั้งสองศาลชั้นต้นพิพากษาตามยอม และคดีเสร็จเด็ดขาดแล้ว ต่อมาจำเลยทั้งห้าได้โอนที่ดินพิพาทให้แก่โจทก์ทั้งสองมีจำนวนเนื้อที่ที่ดินไม่ครบตามที่กำหนดไว้ในคำพิพากษาตามยอม โจทก์ทั้งสองจึงยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้นให้เรียกจำเลยทั้งห้ามาสอบถาม ซึ่งศาลชั้นต้นย่อมจะเรียกจำเลยทั้งห้ามาสอบถามข้อเท็จจริงดังกล่าวได้โดยไม่จำต้องไต่สวนคำร้อง การที่ศาลชั้นต้นให้ไต่สวนคำร้องแล้วมีคำสั่งยกคำร้องของโจทก์ทั้งสอง และศาลอุทธรณ์ได้พิพากษายืนตามจึงเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณาคดีนั้น เห็นว่า การที่โจทก์ทั้งสองยื่นคำร้องและศาลชั้นต้นมีคำสั่งดังกล่าว เป็นการสั่งในระหว่างการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นก่อนชี้ขาดตามคำร้องนั้นคำสั่งของศาลชั้นต้นดังกล่าวถือได้ว่าเป็นคำสั่งระหว่างพิจารณาเมื่อโจทก์ทั้งสองไม่โต้แย้งคำสั่งนั้นไว้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 226 โจทก์ทั้งสองจึงไม่มีสิทธิอุทธรณ์และจะฎีกาคัดค้านคำสั่งดังกล่าวไม่ได้ เพราะต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้"พิพากษายืน