ฎีกาที่ 5694/2541

การที่จำเลยเข้าโอบไหล่ผู้เสียหาย ทั้งที่ไม่เคยรู้จัก กันมาก่อน ถือเป็นการลวนลามผู้เสียหายในทางเพศแล้ว เป็น ความผิดฐานกระทำอนาจาร แต่การกระทำอนาจารของจำเลยดังกล่าว เป็นเพียงการใช้มือโอบไหล่เท่านั้น ไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหาย เสื่อมเสียหรือได้รับความอับอายมากนัก ทั้งไม่ปรากฏว่า จำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน เห็นสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตน เป็นพลเมืองดีโดย ให้รอการลงโทษจำคุกไว้ แต่เห็นสมควร ลงโทษปรับจำเลยด้วย

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจาร ผู้เสียหายซึ่งมีอายุกว่าสิบห้าปี (17 ปี) โดยใช้กำลังประทุษร้ายจับมือและโอบไหล่ต่อหน้าธารกำนัล โดยผู้เสียหายไม่ยินยอมแต่อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ และจำเลยใช้กำลังทำร้ายร่างกายผู้เสียหายโดยใช้มือตบบริเวณใบหน้า 1 ครั้ง ไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กายและจิตใจ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278, 281, 391, 91จำเลยให้การปฏิเสธระหว่างพิจารณา บิดามารดาของผู้เสียหายยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ศาลชั้นต้นอนุญาตศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 278 ให้จำคุก 1 ปี และมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 391 ให้จำคุก 1 เดือน คำให้การจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษเห็นสมควรลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน 20 วันจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องในความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 ประกอบมาตรา 281 ลดโทษให้กึ่งหนึ่งสำหรับความผิดฐานทำร้ายร่างกายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 15 วัน จำเลยไม่เคยต้องโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกให้เปลี่ยนเป็นกักขังแทนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 23 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่า ในวันเกิดเหตุเวลาประมาณ 20 นาฬิกา ขณะฝนกำลังตกอยู่ผู้เสียหายซึ่งมีอายุ 17 ปี เดินข้ามถนนกลับบ้าน จำเลยกับนายสำรวย พานมะลิ เพื่อจำเลยซึ่งนั่งดื่มสุราอยู่ที่ร้านอาหารหนองหม้อริมถนนดังกล่าวเดินเข้าไปหาผู้เสียหาย แล้วชวนผู้เสียหายคุยโดยไม่เคยรู้จักกันมาก่อน จากนั้นจำเลยใช้มือตบผู้เสียหายที่หูซ้าย 1 ที จนผู้เสียหายล้มลง ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายด้วยหรือไม่ พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงฟังได้ว่าจำเลยได้ใช้มือโอบไหล่ผู้เสียหายด้วย พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ การที่จำเลยถือโอกาสเข้าไปโอบไหล่ผู้เสียหาย ทั้งที่ไม่เคยรู้จักกันมาก่อน จึงเป็นการลวนลามผู้เสียหายในทางเพศ เป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้ยกฟ้องในความผิดฐานนี้ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำอนาจารของจำเลยต่อผู้เสียหายเป็นเพียงการใช้มือโอบไหล่เท่านั้น ไม่น่าจะทำให้ผู้เสียหายเสื่อมเสียหรือได้รับความอับอายมากนัก ทั้งไม่ปรากฏว่าจำเลยเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน เห็นสมควรให้โอกาสจำเลยกลับตนเป็นพลเมืองดีโดยให้รอการลงโทษจำคุกไว้ แต่เห็นสมควรลงโทษปรับจำเลยด้วย"พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 278 ลงโทษจำคุก 6 เดือน และปรับ 3,000 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 1 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2