ฎีกาที่ 5881/2533

จำเลยกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไปไม่ตลอดเพราะผู้เสียหายยังเล็ก อวัยวะเพศของจำเลยไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยไม่ได้ยับยั้งไม่กระทำการให้ตลอดเสียเองกรณีไม่เข้าข้อยกเว้นเหตุไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดดังกล่าวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 82

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗,๒๗๙ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕)พ.ศ. ๒๕๒๕ มาตรา ๓
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗, ๒๗๙, ๘๐ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ. ๒๕๒๕ มาตรา ๓ เป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ลงโทษตามมาตรา ๒๗๗ อันเป็นบทหนักที่สุดจำคุก ๘ ปี
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ และ๘๒, ๒๗๙ วรรคสอง จำเลยยับยั้งการกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเสียเองไม่ต้องรับโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน ๑๓ ปี คงลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙วรรคสอง ให้จำคุก ๒ ปี ๖ เดือน
โจทก์ฎีกา
ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง จำเลยได้หลอกลวงพาผู้เสียหายอายุ ๑๒ ปี เข้าไปในสวนโดยบอกว่าจะเอากล้วยให้ผู้เสียหาย พอถึงบริเวณที่ปลูกต้นกล้วยจำเลยได้ผลักผู้เสียหายนอนกับพื้น จากนั้นจำเลยได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายและกางเกงของจำเลยออก แล้วจำเลยได้เอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายร้องว่าเจ็บ ๆจำเลยจึงลุกขึ้นสวมกางเกงของจำเลย ผู้เสียหายก็ลุกขึ้นสวมกางเกงแล้ววิ่งกลับบ้าน และวินิจฉัยว่า ที่จำเลยกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไปไม่ตลอดเป็นเพราะผู้เสียหายยังเล็ก อวัยวะเพศของจำเลยไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ เมื่อผู้เสียหายร้องว่าเจ็บ จำเลยจึงต้องเอาอวัยวะเพศของตนออกจำเลยไม่ได้ยับยั้งไม่กระทำการให้ตลอดเสียเอง กรณีไม่เข้าข้อยกเว้นเหตุไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๘๒ จำเลยต้องรับโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗วรรคแรก ประกอบมาตรา ๘๐ ด้วย ที่ศาลอุทธรณ์ไม่ลงโทษจำเลยตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าวมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น แต่ที่ศาลชั้นต้นลงโทษจำคุกจำเลยถึง ๘ ปีนั้นเห็นว่าหนักเกินไป สมควรแก้ไข
พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ประกอบมาตรา ๘๐ ซึ่งเป็นบทหนัก จำคุกจำเลยไว้มีกำหนด ๕ ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.