ฎีกาที่ 7188/2538

การที่จะแต่งตั้งเสมียนตราอำเภอให้เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลนั้นจะต้องทำเป็นเรื่องเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดแต่งตั้งนายอำเภอแม้จะเป็นประธานกรรมการสุขาภิบาลอยู่ด้วยก็ไม่มีอำนาจหน้าที่ที่จะแต่งตั้งเสมียนตราอำเภอให้เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลได้ด้วยตนเองดังนั้นการที่นายอำเภอสั่งให้จำเลยไปปฏิบัติหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาลจึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบจำเลยไม่มีฐานะเป็นพนักงานของสุขาภิบาลและไม่เป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา147และ157ได้

โจทก์ฟ้องว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยรับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนตำแหน่งเจ้าพนักงานการเงินและบัญชี 4 อำเภอพรหมพิรามจังหวัดพิษณุโลก และได้รับแต่งตั้งให้เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลพรหมพิราม อำเภอพรหมพิราม จังหวัดพิษณุโลก เป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมาย มีหน้าที่เกี่ยวกับการจัดการเก็บเงินค่าน้ำประปา เก็บรักษาเงินของสุขาภิบาลพรหมพิราม และนำเงินค่าน้ำประปาไปฝากธนาคารออมสินสาขาพรหมพิราม ในบัญชีของสุขาภิบาลพรหมพิราม เมื่อระหว่างวันที่ 29 มกราคม 2531ถึงวันที่ 30 มิถุนายน 2532 วันเวลาใดไม่ปรากฏชัด จำเลยได้รับเงินซึ่งเก็บมาจากผู้ใช้น้ำประปาในเขตสุขาภิบาลพรหมพิรามจากนางสาวฉวีวรรณ มูลคลัง หลายครั้ง รวมเป็นเงิน 15,765 บาทจำเลยมีหน้าที่ต้องนำเงินจำนวนดังกล่าวไปฝากธนาคารออมสินสาขาพรหมพิรามโดยนำเข้าบัญชีของสุขาภิบาลพรหมพิรามตามระเบียบ ระหว่างวันเวลาดังกล่าวข้างต้นจำเลยครอบครองเงินจำนวนดังกล่าวโดยไม่นำฝากธนาคารตามหน้าที่ แล้วเบียดบังเอาเป็นของตนหรือบุคคลที่สาม อันเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบและโดยทุจริตเป็นการเสียหายแก่สุขาภิบาลพรหมพิรามขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 147, 157จำเลย ให้การ ปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 147 ลงโทษจำคุก 5 ปี จำเลยรับราชการมานานทำคุณประโยชน์แก่ราชการไว้มาก ทั้งได้คืนเงินที่ขาดบัญชีแก่ทางราชการอันเป็นการลุแก่โทษต่อเจ้าพนักงาน มีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยมีกำหนด 3 ปี 4 เดือน ข้อหาอื่นให้ยกจำเลย อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ ภาค 2 พิพากษากลับ ให้ยก ฟ้องโจทก์ ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์ข้อแรกว่า จำเลยเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายหรือไม่ พิเคราะห์แล้วตามพระราชบัญญัติสุขาภิบาล พ.ศ. 2495 ได้กำหนดให้ผู้ว่าราชการจังหวัดมีหน้าที่ควบคุมดูแลสุขาภิบาลในจังหวัดนั้น ให้ปฏิบัติการตามอำนาจหน้าที่โดยถูกต้องตามกฎหมาย และต่อมาเมื่อวันที่ 21 กุมภาพันธ์2529 กระทรวงมหาดไทยได้มีหนังสือถึงผู้ว่าราชการจังหวัด แจ้งเรื่องแต่งตั้งสมุห์บัญชีสุขาภิบาลว่า (1) อำเภอหรือกิ่งอำเภอที่มีสุขาภิบาล 1 แห่ง ให้จังหวัดแต่งตั้งเสมียนตราอำเภอทำหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาล แต่ถ้าสุขาภิบาลใดมีเหตุผลและความจำเป็นที่จะไม่แต่งตั้งเสมียนตราอำเภอให้ทำหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาลแล้วก็ให้สุขาภิบาลนั้นรายงานจังหวัดเพื่อขอให้พิจารณาแต่งตั้งปลัดอำเภอ ผู้ช่วยนายทะเบียนอำเภอ เจ้าหน้าที่การเงินและบัญชีหรือเจ้าหน้าที่ปกครองของที่ทำการปกครองอำเภอหรือกิ่งอำเภอนั้นที่เห็นสมควรทำหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาล ฯลฯ เห็นว่า การที่จะแต่งตั้งเสมียนตราอำเภอหรือกิ่งอำเภอที่มีสุขาภิบาลให้เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลนั้น จะต้องทำเป็นเรื่องเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดแต่งตั้ง นายอำเภอแม้จะเป็นประธานกรรมการสุขาภิบาลอยู่ด้วย ก็ไม่มีอำนาจหน้าที่จะแต่งตั้งเสมียนตราอำเภอให้เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลได้ด้วยตนเอง ดังนั้นการที่นายประภาส วาสกุลนายอำเภอพรหมพิรามในขณะนั้นสั่งให้จำเลยไปปฏิบัติหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาลพรหมพิรามจึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบ การที่จำเลยปฏิบัติหน้าที่สมุห์บัญชีสุขาภิบาลพรหมพิราม และได้รับค่าตอบแทนตลอดมา และการที่มีคำสั่งจังหวัดพิษณุโลกที่ 2276/2531 เรื่องแต่งตั้งสมุห์บัญชีสุขาภิบาล ซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดพิษณุโลกแต่งตั้งนางเพลิน ผาติรงค์วิวัฒน์ เป็นสมุห์บัญชีสุขาภิบาลพรหมพิรามตามเอกสารหมาย จ.7 นั้น จะถือว่าจังหวัดพิษณุโลกยอมรับว่าจำเลยดำรงตำแหน่งสมุห์บัญชีสุขาภิบาลอยู่ก่อนแล้วโดยชอบหาได้ไม่ จำเลยไม่มีฐานะเป็นพนักงานของสุขาภิบาล และไม่เป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมายจึงไม่อาจลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 147 และ 157 ได้ แต่อาศัยอำนาจตามความในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 ศาลย่อมมีอำนาจวินิจฉัยได้ว่าจำเลยได้กระทำความผิดฐานยักยอกทรัพย์ของสุขาภิบาลพรหมพิราม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 352 หรือไม่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาชอบแล้วฎีกาโจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"พิพากษายืน