ฎีกาที่ 7671/2542

ตาม ป.อ. มาตรา 23 ศาลจะพิพากษาให้ลงโทษกักขังผู้ใดไม่เกินสามเดือนแทนโทษจำคุกนั้น จะต้องเป็นความผิดซึ่งมีโทษจำคุก และศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสามเดือน ทั้งต้องไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน ซึ่งโทษจำคุกในที่นี้ย่อมหมายถึงการถูกจำคุกจริงตามคำพิพากษา แต่ในคดีก่อนศาลมีคำพิพากษาให้รอการลงโทษจำเลยไว้ จึงไม่มีการจำคุกจริงอันถือได้ว่าเป็นกรณีที่จำเลยไม่เคยรับโทษจำคุกมาก่อน การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาให้ลงโทษกักขังไม่เกินสามเดือนแทนโทษจำคุกนั้นจึงชอบด้วย ป.อ. มาตรา 23 แล้ว และเมื่อเปลี่ยนโทษจำคุกเป็นกักขังแทนแล้ว ก็ย่อมถือไม่ได้ว่าจำเลยถูกลงโทษจำคุก จึงบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีก่อนเข้ากับโทษคดีนี้ไม่ได้

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยนี้เป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1904/2540 ของศาลจังหวัดลำปาง ความผิดฐานมียาเสพติดให้โทษประเภท 1 (เมทแอมเฟตามีน) โดยฝ่าฝืนกฎหมาย ซึ่งศาลพิพากษาเมื่อวันที่ 24 ตุลาคม 2540 ให้ลงโทษจำคุก 1 ปี ปรับ 2,000 บาท โทษจำคุกรอการลงโทษไว้ 2 ปี คดีถึงที่สุดแล้ว ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 58, 83, 295 และนำโทษจำคุกของจำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1904/2540 ของศาลจังหวัดลำปาง บวกเข้ากับโทษของจำเลยในคดีนี้ด้วย
จำเลยให้การรับสารภาพ และรับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้บวกโทษ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 58, 83, 295 จำคุก 6 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน บวกโทษจำคุกที่รอการลงโทษไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 1904/2540 ของศาลจังหวัดลำปางเข้ากับโทษคดีนี้แล้ว รวมจำคุก 1 ปี 3 เดือน
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้เปลี่ยนโทษจำคุก 3 เดือน เป็นกักขังแทนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 23 ไม่บวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีหมายเลขแดงที่ 1904/2540 ของศาลจังหวัดลำปาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
โจทก์ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 23 ศาลจะพิพากษาให้ลงโทษกักขังผู้ใดไม่เกินสามเดือนแทนโทษจำคุกนั้น จะต้องเป็นความผิดซึ่งมีโทษจำคุกและศาลจะลงโทษจำคุกไม่เกินสามเดือน ทั้งต้องไม่ปรากฏว่าผู้นั้นได้รับโทษจำคุกมาก่อน ซึ่งโทษจำคุกในที่นี้ย่อมหมายถึงการถูกจำคุกจริงตามคำพิพากษา แต่คดีนี้ข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าในคดีหมายเลขแดงที่ 1904/2540 ของศาลจังหวัดลำปาง ศาลมีคำพิพากษาให้รอการลงโทษไว้จึงไม่มีการจำคุกจริง อันถือได้ว่าเป็นกรณีที่จำเลยไม่เคยรับโทษจำคุกมาก่อน การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาให้ลงโทษกักขังไม่เกินสามเดือนแทนโทษจำคุกนั้นจึงชอบด้วยประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 23 แล้ว และเมื่อเปลี่ยนโทษจำคุกเป็นกักขังแทนแล้ว ก็ย่อมถือไม่ได้ว่าจำเลยถูกลงโทษจำคุก จึงบวกโทษที่รอการลงโทษไว้ในคดีก่อนเข้ากับโทษคดีนี้ไม่ได้ หาใช่เป็นการกำหนดโทษโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายดังที่โจทก์ฎีกาไม่ และเมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดีแล้ว เห็นว่าศาลอุทธรณ์ภาค 2 ใช้ดุลพินิจในการลงโทษจำเลยเหมาะสมแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะเปลี่ยนแปลงแก้ไข ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น
พิพากษายืน.