ฎีกาที่ 9071/2553

ขณะที่พนักงานสอบสวนสอบปากคำเด็กชาย ศ. ซึ่งมีอายุ 12 ปี และให้ชี้ภาพถ่ายซึ่งกระทำเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2542 นั้น ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ และมาตรา 133 ตรี ซึ่งเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 20)ฯ และต่อมาเฉพาะมาตรา 133 ทวิ วรรคหนึ่งและวรรคสอง กับมาตรา 133 ตรี แก้ไขโดยมาตรา 5 และ 6 แห่ง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 26)ฯ ยังมิได้ใช้บังคับ ดังนี้การถามปากคำเด็กชาย ศ. และชี้ภาพถ่ายคนร้าย เมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2542 ของพนักงานสอบสวนโดยมิได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการถามปากคำจึงเป็นไปโดยชอบ ส่วนการชี้ภาพถ่ายเมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2542 ก็เป็นเพียงการชี้ภาพถ่ายในลักษณะของการสอบสวนเพิ่มเติม มิใช่เป็นการชี้ตัวผู้ต้องหาแต่อย่างใด และแม้พนักงานสอบสวนมิได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการถามปากคำตาม ป.วิ.อ. มาตรา 133 ทวิ วรรคหนึ่ง ทั้งไม่เข้าเหตุจำเป็นเร่งด่วนตาม 133 ทวิ วรรคท้าย ก็ตาม คงมีผลเพียงทำให้คำให้การและการชี้ภาพถ่ายในชั้นสอบสวนของเด็กชาย ศ. เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2542 ไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานในคดีได้เท่านั้น หาเป็นเหตุให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมดไม่ จึงถือได้ว่ามีการสอบสวนโดยชอบด้วย ป.วิ.อ. มาตรา 120

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 288 และริบของกลาง
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 83 ให้ประหารชีวิต และริบของกลาง
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษจำคุก 20 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุ นายประวิทย์ ผู้ตายถูกคนร้ายใช้อาวุธปืนขนาด 11 มม. ยิงจนถึงแก่ความตายตามรายงานการชันสูตรพลิกศพ พนักงานสอบสวนยึดได้ปลอกกระสุนปืนขนาด 11 มม. จำนวน 4 ปลอก และรถจักรยานยนต์หมายเลขทะเบียน สระบุรี น-2762 ซึ่งไม่ติดแผ่นป้ายทะเบียนเป็นของกลางตามบัญชีของกลาง คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่ พยานโจทก์มีนางผ่องศรี เบิกความว่า วันเกิดเหตุพยานขายผลไม้อยู่ที่ตลาดนัดตรงข้ามที่เกิดเหตุ เวลา 20 นาฬิกาเศษ พยานเก็บของใส่รถกระบะได้ยินเสียงปืนดังปังจากฝั่งตรงข้ามถนนจึงหันไปดู เห็นคนร้ายซึ่งถืออาวุธปืนอยู่ในมือยิงผู้ตายและยิงซ้ำอีก 1 นัด ผู้ตายล้มลง คนร้ายเดินข้ามถนนมายังรถจักรยานยนต์ที่พวกติดเครื่องรออยู่ พยานร้องว่า มีคนถูกยิง คนร้ายหันมาดูและหันปากกระบอกปืนมาที่พยาน พยานวิ่งหลบไปทางท้ายรถของพยาน คนร้ายไปนั่งซ้อนท้ายรถจักรยานยนต์หลบหนีไป พยานเคยไปชี้ภาพถ่ายของคนร้าย ณ ที่ว่าการอำเภอสามพรานโดยมีนายอำเภอร่วมอยู่ด้วย โดยพนักงานสอบสวนนำภาพถ่าย 4 ภาพ มาให้พยานดู พยานชี้ภาพถ่ายว่าเป็นภาพถ่ายของคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจให้พยานชี้ตัวคนร้ายและภาพถ่ายซึ่งคนร้ายที่พยานชี้ภาพถ่ายและชี้ตัวว่าเป็นคนร้ายคือจำเลย กับมีเด็กชายศรัญญู เบิกความว่า คืนเกิดเหตุพยานออกจากบ้านไปใช้โทรศัพท์ที่หน้าโรงงานบุญช่วย แล้วเดินไปรับประทานอาหารที่ร้านหน้าบ้านของผู้ตาย ระหว่างที่รออาหารได้ยินเสียงปืนดังขึ้นที่ข้างถนนห่างจากพยานประมาณ 3 เมตร พยานเห็นคนร้ายใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย 3 นัด แล้วคนร้ายเดินข้ามถนนไปขึ้นรถจักรยานยนต์ซึ่งพวกรออยู่หลบหนีไป พยานเคยไปให้ปากคำและเจ้าพนักงานตำรวจให้พยานดูภาพถ่ายหลายภาพ พยานชี้ภาพถ่ายว่า เป็นภาพถ่ายของคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย จำเลยซึ่งอยู่ในห้องพิจารณาคือคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย เห็นว่า บริเวณที่เกิดเหตุเป็นที่ชุมชนซึ่งมีทั้งร้านค้าและเต็นท์ขายอาหารอยู่ที่หน้าบ้านของผู้ตาย ฝั่งตรงข้ามถนนก็มีเต็นท์ตลาดนัด บริเวณดังกล่าวย่อมมีแสงสว่างจากหลอดไฟฟ้าเพียงพอแก่การมองเห็นได้ชัด นางผ่องศรีกับเด็กชายศรัญญูเป็นประจักษ์พยานเบิกความสอดคล้องต้องกัน และข้อเท็จจริงที่ได้ความจากคำของพยานทั้งสองก็ตรงกับพฤติการณ์ในการก่อเหตุของคนร้ายจึงเชื่อได้ว่าพยานทั้งสองเห็นเหตุการณ์และคนร้าย ส่วนที่พันตำรวจโทวัฒนาเบิกความว่า พยานสอบพยานที่อยู่ในเหตุการณ์คือนายประเสริฐ นายสมนึก และนายธรรมรัตน์ ไว้เป็นพยานตามบันทึกคำให้การ ก็หาได้มีความหมายถือเป็นข้อที่แสดงว่ามีเพียงพยานดังกล่าวเท่านั้นที่อยู่ในเหตุการณ์ดังจำเลยฎีกาไม่ เพราะในวันเกิดเหตุย่อมจะมีความฉุกละหุกอยู่บ้างพอสมควร การที่พันตำรวจโทวัฒนาจะไปสอบถามหรือค้นหาพยานในช่วงดังกล่าวจึงอาจทำได้ไม่ทั่วถึง ดังนี้ การสอบปากคำของนางผ่องศรีกับเด็กชายศรัญญูซึ่งได้กระทำหลังวันเกิดเหตุ จึงมิได้เป็นข้อพิรุธหรือมีข้อน่าสงสัยว่าจะมีการปั้นแต่งพยานไม่ ทั้งไม่มีเหตุผลใดที่นางผ่องศรีกับเด็กชายศรัญญูจะต้องไปให้การต่อพนักงานสอบสวนและเบิกความต่อศาลเพื่อปรักปรำกลั่นแกล้งจำเลย การที่นางผ่องศรีชี้ภาพถ่ายของคนร้าย ณ ที่ว่าการอำเภอสามพราน โจทก์ยังมีนายตรี นายอำเภอสามพรานเบิกความสนับสนุนว่า เมื่อวันที่ 30 กรกฎาคม 2542 พนักงานสอบสวนขอนำนางผ่องศรีมาชี้ภาพของคนร้ายในห้องทำงานของพยานเนื่องจากห้องของพยานมีข้อมูลในระบบคอมพิวเตอร์ที่เชื่อมกับส่วนกลาง นางผ่องศรีชี้ยืนยันภาพของจำเลยว่าเป็นคนร้ายและเมื่อขยายภาพให้ชัดเจนยิ่งขึ้น นางผ่องศรียังคงชี้ยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย อันเป็นการกระทำอย่างเปิดเผยต่อหน้าพนักงานฝ่ายปกครองและได้กระทำก่อนการจับกุมจำเลย จึงมิใช่เป็นเพราะพยานได้เห็นภาพของจำเลยจากภาพข่าวในสิ่งพิมพ์หรือโทรทัศน์มาก่อน ส่วนเด็กชายศรัญญูก็ได้ความว่าพนักงานสอบสวนสอบปากคำไว้ตั้งแต่วันที่ 14 กรกฎาคม 2542 หลังเกิดเหตุเพียง 4 วัน ตามบันทึกคำให้การ โดยพยานให้การว่า เห็นเหตุการณ์และคนร้าย กับชี้ภาพถ่ายของจำเลยว่าเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย ครั้นจับกุมจำเลยได้นางผ่องศรีชี้ยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายตามบันทึกและภาพถ่าย ในชั้นพิจารณาพยานทั้งสองยังคงเบิกความยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย ที่เด็กชายศรัญญูให้การในชั้นสอบสวนกับเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าคนร้ายมีสิวเต็มใบหน้าแต่จำเลยนำสืบว่าช่วงเกิดเหตุจำเลยไม่มีสิวนั้น สิวเป็นเพียงส่วนประกอบที่มิได้มีความสำคัญมากไปกว่ารูปของใบหน้า ประกอบกับเด็กชายศรัญญูยังคงเบิกความตอบโจทก์ถามติงถึงข้อเท็จจริงส่วนนี้ว่า พยานเห็นใบหน้าของจำเลยได้อย่างชัดเจนเนื่องจากไม่มีสิ่งใดบัง และที่จำเลยนำสืบโดยมีนายวสันต์ บิดาของเด็กชายศรัญญูเบิกความเป็นพยานจำเลยว่า ทนายจำเลยสอบถามเด็กชายศรัญญูว่าจำเลยเป็นคนร้ายหรือไม่ เด็กชายศรัญญูบอกว่าไม่ใช่กับยืนยันว่าคนร้ายผมหยิก ก็ได้ความจากคำของเด็กชายศรัญญูเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า บิดาของพยานเป็นคนตอบคำถามของทนายจำเลย ไม่ใช่พยาน พยานหลักฐานของโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยเป็นคนร้ายที่ยิงผู้ตาย จำเลยจึงมีความผิดตามฟ้อง พยานอ้างฐานที่อยู่ของจำเลยที่ว่าช่วงเกิดเหตุจำเลยอยู่ที่บ้านที่ตำบลบ้านมา อำเภอบางปะหัน จังหวัดพระนครศรีอยุธยา โดยมีการตั้งวงดื่มสุรากับพวกและทำอาหารรับประทานกัน ไม่สามารถหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 7 ชอบแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น
สำหรับปัญหาข้อกฎหมายที่จำเลยฎีกาว่า ในการสอบปากคำเด็กชายศรัญญูตามบันทึกคำให้การและชี้ภาพถ่ายไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ และมาตรา 133 ตรี เนื่องจากมิได้แยกกระทำเป็นสัดส่วนในที่เหมาะสมไม่มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการอยู่ด้วย การสอบสวนจึงไม่ชอบและรับฟังเป็นพยานหลักฐานลงโทษจำเลยไม่ได้นั้น แม้ปัญหานี้จำเลยเพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา แต่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย จำเลยมีสิทธิยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบ มาตรา 225 เห็นว่า ขณะที่พนักงานสอบสวนถามปากคำเด็กชายศรัญญูซึ่งมีอายุ 12 ปี และให้ชี้ภาพถ่ายซึ่งกระทำเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2542 นั้น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ และมาตรา 133 ตรี ซึ่งเพิ่มเติมโดยมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 20) พ.ศ.2542 และต่อมาเฉพาะมาตรา 133 ทวิ วรรคหนึ่ง และวรรคสอง กับมาตรา 133 ตรี แก้ไข โดยมาตรา 5 และ 6 แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 26) พ.ศ.2550 ยังมิได้ใช้บังคับ ดังนี้การถามปากคำเด็กชายศรัญญู และชี้ภาพถ่ายคนร้ายเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2542 ของพนักงานสอบสวนโดยมิได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการถามปากคำจึงเป็นไปโดยชอบ ส่วนการชี้ภาพถ่ายเมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2542 ก็เป็นเพียงการชี้ภาพถ่ายในลักษณะของการสอบสวนเพิ่มเติม มิใช่เป็นการชี้ตัวผู้ต้องหาแต่อย่างใด และแม้พนักงานสอบสวนมิได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการถามปากคำตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ทวิ วรรคหนึ่ง ทั้งไม่เข้าเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามมาตรา 133 ทวิ วรรคท้าย ก็ตาม ก็มีผลเพียงทำให้คำให้การและการชี้ภาพถ่ายในชั้นสอบสวนของเด็กชายศรัญญูเมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2542 ไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานในคดีได้เท่านั้น หาเป็นเหตุให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมดไม่ จึงถือได้ว่ามีการสอบสวนโดยชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีอาญา มาตรา 120 กับเมื่อในชั้นพิจารณาเด็กชายศรัญญูเข้าเบิกความต่อศาลโดยผ่านนักจิตวิทยาซึ่งชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 72 ตรี แล้วนั้น ศาลย่อมรับฟังคำเบิกความของเด็กชายศรัญญูเป็นพยานหลักฐานในคดีได้ ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน"
พิพากษายืน